La bibliographie des productions récentes en langue française sur le droit islamique présentée ci-après est sélective. D’abord elle porte, à quelques exceptions près, sur une période limitée : les trente dernières années. Ensuite, elle concerne un ensemble d’ouvrages considérés comme représentatifs de ce domaine de recherches ; elle ne retient donc pas les très nombreux articles publiés, souvent par les auteurs dont les ouvrages sont cités. Enfin, elle vise par là même à donner une représentation de l’évolution des études et recherches en langue française sur la culture juridique islamique.
La première caractéristique de cette production scientifique est sa grande variété et sa dispersion. La recherche en sciences juridiques dans les universités françaises a fait une large place à l’expression « droit musulman », utilisée dans les titres de très nombreux ouvrages et articles scientifiques durant tout le XXe siècle. Cette expression référait à l’ensemble des normes supposées venues de la religion musulmane et, comme telles, jugées peu ou pas compatibles avec les règles et normes du droit français importées dans les institutions coloniales, à commencer par l’Algérie. Ces normes se rapportaient, sans doute, surtout au droit familial, mais elles pouvaient concerner bien d’autres choses, tels le régime des biens et des obligations, le foncier et l’urbanisme, voire l’organisation administrative et politique. En gros, il s’agissait de toutes règles et normes considérées comme locales par leur origine et pouvant découler tout aussi bien de règlements administratifs, de la jurisprudence judiciaire, d’us et coutumes tribaux ou claniques, que de religion stricto sensu. L’expression « droit musulman » est restée, mais ce qu’elle recouvre représente bien autre chose et en tout cas peut difficilement se limiter aux seules normes attribuées – souvent arbitrairement – à la religion.
Hormis le droit musulman, on fait ainsi référence à d’autres dénominations, qu’il s’agisse de la loi islamique, du droit islamique, de la jurisprudence islamique ou – si l’on reprend, plus justement, les termes arabes – de la sharîa islamique (la loi ou l’ensemble des principes et normes issus de la révélation coranique) ou du fiqh (la jurisprudence interprétative de la sharîa). Mais même en prenant ces précautions terminologiques, on ne parvient pas toujours à éviter les malentendus conceptuels : en effet, d’une part, les analyses du droit musulman en langues européennes, et spécialement en français, correspondent à des périodes historiques fort différentes allant des politiques juridiques coloniales aux mobilisations identitaires liées aux contestations islamistes contemporaines et aux politiques d’intégration nationales ; d’autre part, au sein d’une même génération de chercheurs, comme c’est le cas aujourd’hui, les perceptions sont très polysémiques. En se limitant aux productions en langue française, on a déjà affaire à un corpus multiforme et impossible à saisir sous une seule dénomination.
Une dimension importante de l’évolution juridique en général et du développement du droit des pays arabes et musulmans en particulier tient aux processus de codification par lesquels sont passées les institutions juridiques de nombreuses sociétés. Dans le monde arabe, cela va des réformes politiques engagées au XIXe siècle sur le modèle des tanzîmât ottomanes et des réformes égyptiennes de Muhammad Ali à l’importation autoritaire de lois et règlements par différents pouvoirs coloniaux venus de France et d’Angleterre. Des recueils de lois ont été publiés, des écoles de droit ouvertes, des ordres d’avocats fondés, l’organisation de la magistrature a été centralisée et doublée de parquets dépendants du pouvoir de l’État. Ces nouvelles façons de traiter le droit et la justice se sont généralisées à l’époque des indépendances, au XXe siècle, dans des contextes nationalistes et révolutionnaires où la culture juridique islamique était réduite à sa plus simple expression, à savoir la gestion des organisations et conflits familiaux et des biens religieux. En dehors de l’État, point de salut : telles étaient alors les conceptions dominantes de la vie juridique, et ce qui relevait de l’islam était soit instrumentalisé par des pouvoirs politiques soucieux de leur légitimité, soit déconsidéré et relégué aux « oubliettes de l’histoire ». Les choses ont de nouveau changé avec l’émergence et l’essor des mouvements islamistes dans les années 1980, qui ont remis en selle l’étude de la culture juridique islamique, proposant même de la recodifier pour l’adapter aux exigences de la vie nationale.
Ces processus de codification ont ancré de façon durable une perception de la loi centralisée, homogène, valable pour tous les citoyens fédérés sous une même bannière nationale, indépendamment de leur religion ou de leur appartenance ethnique. Même si ce prisme déformant de la réalité juridique a fait long feu, il a eu cours longtemps et a donné un relief particulier et changeant aux productions fort variées qui avaient cours dans ce domaine. Qu’il s’agisse de décrire une loi nationale valable pour tous les citoyens d’un État ou une loi islamique censée régir l’ensemble des musulmans, on était encore assez loin de considérer le caractère fondamentalement pluriel des institutions et des pratiques juridiques affectant toutes les sociétés, comme n’ont cessé de le souligner les anthropologues du droit.
C’est en tenant compte de ces évolutions souvent rapides que la recherche sur le droit des sociétés se réclamant de l’islam s’est développée et structurée depuis un quart de siècle selon des axes différents. L’affirmation sur la scène politique de mouvements islamistes exigeant l’application de la loi islamique ou la simple référence sociale quotidienne à la loi islamique a justifié l’ouverture de nouvelles recherches sur le droit musulman, qui devaient pouvoir rendre compte de ces mutations et aider à l’interprétation des sociétés qui s’en réclamaient.
Le développement de ce domaine de recherche passait alors, dans les années 1980, par une réflexion sur la masse des écrits produits, en arabe et en différentes langues européennes, sur le droit des pays du monde arabe et musulman. Il incluait une relecture critique de la tradition académique orientaliste et de son abondante production sur le droit musulman et les droits coutumiers. Cette tradition islamologique doit beaucoup, en Europe, aux Goldziher, Schacht, Laoust ou Brunschvig, pour n’en citer que quelques-uns, sur les travaux desquels se sont fondés les juristes des écoles de droit d’Alger, de Beyrouth ou du Caire. Nous n’avons pas fait figurer dans cette bibliographie – à quelques grandes exceptions près, comme Milliot ou Chehata – les travaux de ce courant qu’on pourrait qualifier d’« islamologie juridique », car la période concernée par la présente bibliographie est celle du renouveau des études en langue française sur le droit islamique au cours des dernières décennies. En revanche, il faut insister sur les travaux d’ethnologie juridique réalisés dans les sociétés du Maghreb dans le sillage de René Maunier et Jacques Berque, car on ne peut rendre compte des mutations scientifiques en cours sans se référer à ces travaux, en leur temps novateurs et, bien sûr, à contre-courant. Au moment où se développait une islamologie juridique tendant à décrire une loi islamique uniforme et intemporelle, en d’autres termes non historique, ces ethnologues mettaient en évidence les variations historiques considérables des écoles de droit islamique et des jurisprudences, la variabilité des pratiques des qadis ou simplement le pluralisme des normes appliquées.
Il fallait aussi dépasser, en second lieu, certaines perceptions développementalistes du droit des pays arabes issues de la coopération entre facultés de droit européennes et arabes, et d’expertises variées, qui ont eu largement cours à partir des révolutions nationales, nassérienne ou baasistes, ou en Algérie, dans les années triomphantes du tiers-mondisme et du mouvement des non-alignés des années 1950 et 1960. Contre une vision évolutionniste qui décrivait une culture juridique homogène parce que nationale, dont devait être bannie toute survivance de tradition « rétrograde », centrifuge et démobilisatrice, la recherche sur le droit des pays arabes, et spécialement sur les institutions et pratiques juridiques islamiques, a multiplié les monographies et les analyses sectorielles, et fait apparaître ces institutions et ces pratiques dans toute leur diversité.
Avec l’émergence des mouvements islamistes au cours des années 1980, l’étude jusque-là marginale du champ juridique dans la sociologie du monde arabe a pris un essor sans précédent, tant il apparaissait que le droit devenait, avec en particulier la discussion dans différentes institutions étatiques – hautes juridictions, assemblées législatives – de programmes d’application de la loi islamique, un outil de lecture des transformations sociales et politiques dans cette région, une métaphore du changement.
D’un point de vue français, l’étude des cultures juridiques du monde arabe se situe actuellement au croisement de trois domaines scientifiques, en tenant compte de la chronologie de leur intervention dans ce champ d’études. Le premier et le plus ancien, se rattachant aux travaux « orientalistes » sur l’islam et le monde arabe, a souvent dépendu d’une logique d’aire culturelle et, comme tel, comportait ses propres limites. En effet, si le dépassement des spécificités culturelles et la banalisation des problématiques d’aire culturelle par des questionnements faisant sens au-delà de la région étudiée sont une entreprise légitime et nécessaire, la critique de l’islamologie classique reste à l’ordre du jour, alors même qu’elle est déjà bien engagée. L’islamologie continue en effet d’informer l’imaginaire occidental, sans pour autant rendre vraiment compte des idéologies et des intérêts qui instrumentalisent aujourd’hui l’islam en général. Par exemple, la catégorie « droit musulman » permet de comprendre certains mécanismes juridiques traditionnels, mais une simple actualisation de cette catégorie selon des critères juridiques classiques ne suffit à saisir ni ce que le processus de codification et d’emprunt aux États européens a changé dans la pratique des acteurs juridiques et des usagers de la justice, ni les contenus de la vulgate islamiste contemporaine quant aux politiques de réislamisation du droit. Sans doute, tous les auteurs cités sont redevables de cette tradition, qu’ils la critiquent (Aldeeb, 1985), qu’ils la poursuivent (Durand, 1991 ; Milliot et Blanc, réédition en 2001) ou qu’ils y puisent au titre de référence historique dans la constitution des savoirs (la plupart des autres cas).
En second lieu, l’anthropologie juridique, dans ses productions récentes, a permis d’améliorer la compréhension des processus à l’oeuvre dans les institutions du droit, en dépassant un monisme hérité autant de la culture des facultés de droit que de celle des oulémas pour qui la loi islamique est valable « en tout temps et en tout lieu », et en mettant en évidence le pluralisme légal des sociétés et l’historicité de leurs pratiques normatives. Prenant, d’un autre côté, leurs distances avec des approches ethnographiques qui insistaient, de façon trop unilatérale, sur les modes informels et non étatiques de règlement des conflits, sur la stabilité des pratiques juridiques héritées, voire sur une surdétermination de l’islam dans l’interprétation du droit des pays arabes, les anthropologues du droit ont proposé, au cours des dernières années, de réfléchir sur le rôle et le statut du droit dans les contestations politiques des pouvoirs en place, dans les reconfigurations étatiques, ainsi que dans les revendications identitaires, les usages individuels et collectifs de répertoires normatifs et les stratégies de mobilisation et de légitimation. Si ces aspects de l’anthropologie juridique ont acquis une certaine importance quantitative en langue anglaise, la production française n’est pas en reste, particulièrement à travers le réseau des centres de recherche en sciences sociales créés conjointement par le ministère des Affaires étrangères, le CNRS et les universités françaises. Parmi ces derniers, le Centre d’études et de documentation juridiques, économiques et sociales (CEDEJ) du Caire a publié régulièrement dans ce domaine, depuis plus d’une décennie (voir dans la bibliographie, par ordre chronologique, Fahmi, 1988 ; Dupret, 2000 ; Bernard-Maugiron, 2003). Des enquêtes de terrain de longue durée, l’accès systématique à des matériaux en langue arabe, l’attention aux politiques de la famille, dans le monde arabe, mais aussi en Europe (Foblets, 2002), l’importance accordée à l’étude de la jurisprudence des juridictions islamiques, dont J.-P. Charnay (1991), avant d’autres, avait montré l’importance, tous ces éléments ont contribué à conforter cette approche nécessaire à la compréhension de la culture juridique islamique.
Il apparaît ensuite souvent indispensable – c’est le prolongement des observations précédentes – de contribuer, dans les domaines de recherche évoqués, à l’élaboration d’une anthropologie de l’articulation du juridique et du politique. En prenant le droit, ses institutions, ses acteurs, ses pratiques comme objets de recherche, la science politique permet en effet de donner un éclairage supplémentaire et contradictoire à des faits liés à la mobilisation des mouvements islamistes et au changement social et politique que ces mouvements ont accompagné. On peut ainsi questionner (Abd el-Fattah et al., 1994) la notion de politique législative, dans sa double dimension, éventuellement contradictoire, de mise en oeuvre d’une législation conforme aux aspirations sociales, économiques, culturelles et identitaires d’un « État islamique », légitimé selon la culture juridique islamique par l’existence même de cette législation, et d’ensemble de discours et de pratiques visant à garantir une légalité démocratique, de nature à légitimer l’État selon la culture du droit positif. S’il y a là ambivalence conceptuelle, si les carences démocratiques observées dans le monde arabe semblent faire obstacle à l’idée même d’État de droit démocratique, il n’en existe pas moins des acteurs pour lesquels ce questionnement a un sens et représente donc un enjeu de leur réflexion comme de leur action. Ces questionnements ont pris racine dans les recherches sur le droit en Amérique et en Europe (avec des questions comme la judiciarisation des conflits politiques ou le néoconstitutionnalisme), mais ils sont également inscrits sur l’agenda politique dans le monde arabe, où la justice est devenue le lieu d’une réflexion nouvelle sur les contenus et les limites de l’autonomie du juridique.
De nouveaux thèmes de recherche en sont issus, qu’il s’agisse des jurisprudences des cours constitutionnelles arabes relatives à la codification de la loi islamique, de la question des droits de l’homme (Ferjany, 1991), des politiques familiales, de l’éthique médicale, des stratégies individuelles d’accès à la justice, du contrôle des productions culturelles ou des luttes pour le contrôle des organes de direction dans les organisations professionnelles des avocats et des juges.
Les travaux ici évoqués ne constituent pas un inventaire exhaustif. Ils ne rendent pas compte dans sa totalité d’une production qui, pour les langues occidentales, dépend dans une mesure non négligeable des publi- 276 cations en anglais. Mais la présentation de la partie francophone de cette production, dans sa diversité et ses indéniables contradictions, permet de mesurer à quel point les chercheurs qui se sont intéressés au changement juridique dans le monde arabe et musulman ont été amenés à réviser de façon souvent radicale les hypothèses sur le droit musulman forgées à l’ère coloniale, pour les réinterpréter ou les reformuler à l’aune du changement social et politique, et en s’inscrivant dans le développement constant des questionnements de l’anthropologie.
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