L’égalité dans le Code civil

 

Second élément de la devise républicaine, l’égalité est un principe constitutionnel cardinal. Il est même, comme la liberté, antérieur à la République, puisque la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen proclama dès 1789 que « les hommes naissent et demeurent… égaux en droits » [article 1^er] et que tous les citoyens sont égaux aux yeux de la loi [article 6], ainsi que le rappelle l’article 1^er de la Constitution de 1958. Valeur essentielle donc, l’égalité n’est cependant pas une notion absolue, comme l’admet la jurisprudence, en particulier celle du Conseil constitutionnel qui estime que « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur traite de façon diVérente des situations diVérentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la diVérence de traitement soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit » [décision du 7 janvier 1988].

Dès lors, le refus du mariage homosexuel ne peut, en droit, être considéré comme une atteinte au principe d’égalité car les couples homosexuels et hétérosexuels sont placés dans une situation objectivement diVérente au regard de l’institution du mariage qui est évidemment orientée vers la procréation, comme l’établit clairement l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme en associant étroitement « le droit de se marier et de fonder une famille ». Certes, le mariage est concevable sans projet parental, de sorte que la stérilité d’un couple ne saurait heureusement le priver du droit de se marier, comme l’admet sans peine la Cour de Strasbourg [cedh, 11 juillet 2002, Ch. Goodwin]. Et, à l’inverse, nul n’ignore que la vie familiale peut s’épanouir en dehors du mariage, ce qui conduit d’ailleurs la même cour à protéger le droit au respect de la vie familiale, proclamé par l’article 8 de la Convention, quel que soit le type de famille, légitime ou naturelle, en cause. Mais l’intérêt général qui s’attache au renouvellement des générations est propre à justifier que le régime juridique stable et protecteur du mariage soit réservé aux couples hétérosexuels.

De la même façon, la question de l’adoption par des couples homosexuels ne peut sans doute pas non plus être abordée sans prendre en considération la diVérence objective de situation qui les sépare des couples hétérosexuels au regard de l’intérêt des enfants dont le développement harmonieux de la personnalité requiert certainement la plus grande clarté dans les distinctions sexuelles. D’ailleurs, la Cour européenne des droits de l’homme, très attachée à la liberté de la vie sexuelle [cedh, 22 octobre 1981, Dudgeon] et radicalement hostile à toute discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, notamment et à juste titre, comme on le verra, en matière d’attribution de l’autorité parentale, a admis néanmoins la validité d’un refus d’agrément à l’adoption fondé essentiellement sur l’homosexualité du requérant célibataire. Elle a jugé en eVet que cette décision poursuivait un but légitime : la protection des intérêts supérieurs de l’enfant, même abstraitement considérés, qui constituent dans ce domaine le critère primordial, tant il est vrai que, comme le rappelle la cour, l’adoption consiste à « donner une famille à un enfant et non un enfant à une famille » [arrêt Fretté c/ France du 26 février 2002]. L’intérêt de l’enfant justifie aussi objectivement que seuls les couples mariés, en raison de la plus grande stabilité qui les caractérise en principe, puissent présenter une demande conjointe d’adoption [article 343 du Code civil]. D’ailleurs, si, comme le prévoit également le droit français, une personne peut demander seule l’adoption [article 343-1], la Cour européenne de Strasbourg aYrme que le droit de fonder une famille, garanti par l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme, suppose la préexistence d’un couple et ne comporte donc pas le droit pour une personne célibataire d’adopter [arrêt Dalila di Lazzaro c/ Italie du 10 juillet 1997].

Le principe d’égalité, ainsi correctement entendu, a été la source d’inspiration de bien des réformes contemporaines qui, à partir des années 1960 surtout, ont remodelé un droit de la famille jusqu’alors très inégalitaire, aussi bien au sein du couple qu’entre les enfants.

 

L’égalité dans le couple

L’évolution est très nette, tout d’abord, en ce qui concerne les rapports entre l’homme et la femme considérés, tour à tour, dans leur rôle de conjoints et dans celui de parents. Les réformes du Code civil à cet égard s’avérèrent d’autant plus nécessaires que la Constitution se fit plus explicite dans l’exigence d’égalité en proclamant, à partir de 1946, que « la loi garantit à la femme dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme » [alinéa 3 du préambule de la Constitution de 1946]. Au demeurant, le protocole n^o 7 de la Convention européenne des droits de l’homme se montre plus précis encore puisque, selon son article 5, « les époux jouissent de l’égalité de droits et de responsabilités de caractère civil entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution », sous réserve bien sûr des « mesures nécessaires dans l’intérêt de l’enfant ». Sur son fondement, la Cour de cassation écarte par exemple l’application en France de toute législation étrangère qui admet la répudiation ou établit une discrimination au détriment de l’épouse dans la liquidation et le partage des biens du ménage.

 

Selon le Code Napoléon, si la femme était l’égale de l’homme, elle ne l’était plus du tout dès lors qu’elle convolait. Mariée, elle était placée sous la puissance maritale et s’en trouvait aZigée d’une incapacité juridique générale comparable à celle d’un mineur. Tout au plus disposait-elle du « pouvoir des clefs » lui permettant, en vertu d’un mandat du mari ou de la loi elle-même, de prendre les mesures requises par les besoins du ménage. Mais cette subordination, conçue comme l’instrument de l’unité du ménage, s’est révélée pratiquement intenable, avant même d’apparaître injustifiable aux yeux de tous sur le plan des principes, dès lors que les maris furent en masse et durablement tenus éloignés du foyer pour cause de guerre. C’est pourquoi, à l’aube de la Seconde Guerre mondiale, la loi du 18 février 1938, amplifiée ensuite par celle du 22 septembre 1942 pour faire face à l’absence d’un nombre considérable de maris prisonniers de guerre, réduisit la puissance maritale et abolit corrélativement l’incapacité de la femme mariée [anciens articles 215 et 216 du Code civil]. En particulier, la qualité de chef de famille était transférée à la femme en cas d’empêchement du mari. Malgré ces indiscutables progrès vers l’égalité, suscités essentiellement par des impératifs de conjoncture et consolidés par une ordonnance du 9 octobre 1945, la pleine capacité juridique de la femme mariée demeurait encore entravée par la loi autant que par le contrat de mariage [ancien article 215, alinéa 2, puis 216, alinéa 2]. La loi, tout d’abord, maintenait à divers égards la prépondérance maritale. La femme se bornait à concourir avec le mari, chef de famille, à la direction morale et matérielle de la famille [ancien article 213 issu de la loi du 22 septembre 1942] tandis que l’obligation d’assumer les charges du mariage pesait « à titre principal » sur celui-ci [ancien article 214]. De même, le choix de la résidence de la famille appartenait au mari [ancien article 213 puis 215] qui, par ailleurs, pouvait s’opposer à l’exercice par sa femme d’une profession séparée [ancien article 216 puis 223]. En outre, les régimes matrimoniaux qui régissent les relations pécuniaires des époux entre eux et vis-à-vis des tiers contribuaient eux-mêmes à réduire la capacité juridique de l’épouse. En eVet, en vertu du régime de la communauté de meubles et acquêts, de loin le plus courant puisqu’il s’agissait du régime légal applicable en l’absence de convention matrimoniale contraire, non seulement le mari avait seul les pouvoirs de disposition et d’administration sur les biens communs, mais encore il administrait les biens demeurés pourtant la propriété exclusive de sa femme. Certes, selon une loi du 13 juillet 1907, la femme conservait l’administration et même la disposition des gains et salaires provenant de sa propre activité professionnelle, ainsi que des biens, dits réservés, qu’elle pouvait acquérir par ces moyens. Mais, en pratique, la preuve de l’origine de ces revenus et de ces biens, le plus souvent exigée par les tiers intéressés pour lui permettre d’agir de façon autonome, était si diYcile à produire qu’elle jugeait plus expédient de se placer sous la dépendance de son mari.

Il fallut donc des réformes législatives autrement plus ambitieuses, suscitées par l’évolution des mentalités, pour parvenir à « une sorte de principe constitutionnel d’égalité civile entre mari et femme » (J. Carbonnier). Ce fut d’abord la loi du 13 juillet 1965, qui reconnut à la femme « le droit d’exercer une profession sans le consentement de son mari » [ancien article 223], aYrmant que « les époux ne peuvent l’un sans l’autre » faire des actes de disposition sur le logement familial et les meubles qui le garnissent [article 215, alinéa 3] et que « chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants » [article 220, alinéa 1^er]. Elle établit en outre la plénitude des droits de la femme sur ses biens propres. De plus, en adoptant désormais pour régime légal la communauté réduite aux acquêts, en sortant donc la fortune mobilière propre à chacun des époux de la catégorie des biens communs que le mari administrait seul et dont il pouvait seul disposer, la loi de 1965 réduisit d’autant l’étendue des pouvoirs exclusifs du mari. Au demeurant, les actes de disposition les plus importants des biens de communauté, tels que la vente d’immeubles ou la constitution d’hypothèques, devaient désormais recevoir l’accord des deux conjoints. Ce fut ensuite la loi du 11 juillet 1975 en vertu de laquelle, désormais, le lieu de résidence de la famille est choisi « d’un commun accord par les époux » [article 215, alinéa 2]. Ce fut enfin celle du 23 décembre 1985, qui acheva l’œuvre entreprise vingt ans plus tôt en conférant à égalité à chaque époux les derniers pouvoirs exclusifs du mari sur les biens de communauté et, pour que l’égalité des époux dans la gestion de la communauté soit d’une parfaite réciprocité, abandonna la notion de biens réservés aux pouvoirs exclusifs de la femme.

S’il reste encore à l’exigence sourcilleuse d’égalité entre les conjoints un terrain à conquérir, c’est celui du nom de la femme mariée. La coutume selon laquelle la femme mariée porte, pour l’usage, le nom de son mari a d’autant plus la vie dure qu’elle est indirectement consacrée par les alinéas 2 et 3 de l’article 264 du Code civil permettant à la femme divorcée de conserver l’usage du nom du mari. Comme l’abandon de cette coutume priverait le ménage d’un symbole fort d’unité, on comprend aisément que le législateur ne se soit pas empressé d’intervenir pour la briser. D’autant que si le mariage permet à la femme d’user du nom de son mari, il ne lui fait pas perdre, en droit, son nom de jeune fille. Mieux vaut donc laisser la pratique coutumière suivre son cours et, peut-être, s’infléchir d’elle-même.

 

IndiVérent pour l’heure à l’égalité patronymique entre mari et femme, la loi s’est montrée en revanche plus soucieuse, à cet égard, de l’égalité entre le père et la mère, longtemps malmenée par la transmission automatique du nom du père aux enfants légitimes et par la préférence accordée au nom du père en cas d’établissement simultané de la filiation naturelle à l’égard des deux parents [ancien article 334-1]. La loi du 23 décembre 1985 commença prudemment par permettre aux enfants devenus majeurs d’ajouter, au nom que leur transmet leur père, le nom de leur mère en guise de simple nom d’usage. Mais le moins que l’on puisse dire est qu’ils n’usèrent pas beaucoup de cette faculté. Plus radicalement, la récente loi du 4 mars 2002, déjà modifiée et dont la mise en œuvre a d’ailleurs été repoussée au 1^er janvier 2005 par celle du 18 juin 2003 en raison de ses diYcultés probables d’application, laissera les parents libres de déterminer, lors de la naissance du premier enfant, le nom de famille qui lui sera dévolu. Ils pourront retenir « soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux » [article 311-21, alinéa 1^er], étant entendu que « le nom dévolu au premier enfant vaut pour les autres enfants communs » [article 311-21, alinéa 3]. Il sera ainsi mis un terme à la compensation symbolique d’une inégalité naturelle irréductible entre les parents, qui tient à ce que si, comme l’enseignait déjà le droit romain, mater semper certa est, l’identité de la mère est toujours certaine, sous réserve désormais, il est vrai, des bouleversements des sciences et techniques appliquées à la procréation, il ne peut jamais en être ainsi pour le père qui ne bénéficie, dans le mariage, que d’une présomption de paternité [article 312] inspirée de la maxime romaine pater is quem nuptiae demonstrant.

Au reste, la loi du 4 mars 2002 et celle du même jour relative à l’autorité parentale constituent le dernier acte d’une longue évolution pour tenter d’établir, en droit, la plus parfaite égalité possible entre les parents. Au commencement était la « puissance paternelle », la patria potestas héritée du droit romain évoquant un pouvoir presque inconditionné du seul « chef de famille » sur sa progéniture. Sans doute, dès l’origine, fut-il admis dans le Code que « l’enfant à tout âge doit honneur et respect à ses père et mère », selon une formule toujours en vigueur inspirée du décalogue [article 371] et qu’« il reste sous leur autorité jusqu’à sa majorité ou son émancipation » [ancien article 372, repris en substance par l’actuel article 371-1, alinéa 1^er]. Mais si, par conséquent, les deux parents détenaient conjointement cette autorité, il était entendu que le père seul en disposait durant le mariage [article 373], sous réserve des cas d’exercice, prévus par la loi du 23 juillet 1942, de la puissance paternelle par la mère de l’enfant légitime. D’ailleurs, en retour, seul le père était responsable du dommage causé par les enfants mineurs [ancien article 1384, alinéa 2].

L’évolution, à cet égard heureuse, des mentalités appelait nécessairement une réforme. Celle-ci procéda de la loi du 4 juin 1970, qui, abolissant le titre de « chef de famille » jusqu’alors dévolu à l’homme, mari et père, remplaça « la puissance paternelle », inégale et perçue comme trop brutale, par « l’autorité parentale ». Celle-ci est définie comme « un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant » [article 371-1, alinéa 1^er], selon la formule législative la plus récente. Elle est destinée en particulier à « protéger l’enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité » [ancien article 371-2, repris dans l’actuel article 371-1, alinéa 2], mais aussi, comme le précise désormais la loi du 4 mars 2002, à « assurer son éducation et permettre son développement dans le respect de sa personne » [article 371-1, alinéa 2]. Et cette autorité se concrétise par des décisions importantes concernant la vie de l’enfant et, plus quotidiennement, par une multitude d’actes usuels. Elle appartient conjointement aux parents d’enfants légitimes mais aussi, désormais, à ceux d’enfants naturels pour peu que la filiation de ceux-ci soit établie des deux côtés par des reconnaissances volontaires intervenues assez tôt, c’est-à-dire dans l’année suivant la naissance, à défaut de quoi le parent négligent, en pratique le père, en est privé pour ne pas avoir établi volontairement sa filiation ou pour l’avoir fait tardivement [article 372, alinéa 2]. L’exercice en commun de l’autorité parentale par les père et mère ne pose en principe aucun problème particulier lorsqu’ils sont mariés ou vivent en concubinage stable.

Il en va bien diVéremment lorsqu’ils sont séparés et en particulier dans le cas du divorce qui, deux fois sur trois, implique des enfants mineurs. Pendant longtemps, la loi n’envisagea qu’une solution : la garde exclusive des enfants par l’un des deux parents exerçant seul l’autorité parentale, l’autre jouissant simplement d’un droit de visite et de surveillance sur l’exercice de cette autorité. Quant au choix du parent, le critère tiré de l’intérêt de l’enfant s’est imposé, d’abord en pratique à l’époque où la loi, ne connaissant que le divorce pour faute, prescrivait en principe au juge d’en confier la garde à l’époux innocent, puis, à partir de 1975, en vertu des textes. Comme le plus souvent, en pratique, la garde était confiée à la mère, la loi du 22 juillet 1987, renforcée par celle du 8 janvier 1993 en ce qui concerne les enfants naturels, intervint pour remédier à cette inégalité de fait, au détriment des hommes pour une fois. S’inspirant des mesures de garde conjointe qui tendaient à se développer, la loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale marque nettement sa préférence, si toutefois l’intérêt de l’enfant ne s’y oppose pas, pour l’exercice en commun, désormais définitivement érigé en principe, de l’autorité parentale sur les enfants. Leur « résidence habituelle » chez l’un des parents, expression préférée à celle de « garde », laisse place au profit de l’autre à un droit d’hébergement plus ou moins large. Cette solution conduit à ce qu’il est convenu d’appeler la « garde alternée », dont un récent audit du ministère de la Justice révèle qu’elle n’est pour l’instant retenue que dans 10 % en moyenne des cas de divorces impliquant des enfants, même si cette proportion paraît connaître, depuis peu, une rapide augmentation. Du reste, même dans le cas où l’autorité parentale est exercée par un seul des parents, à charge pour lui d’informer l’autre avant toute décision importante, ce dernier bénéficie en principe d’un droit de visite susceptible d’être prolongé, dans une mesure définie judiciairement, par un droit d’hébergement. Est ainsi préservé, au mieux, le droit du parent qui ne vit pas avec son enfant, de maintenir avec lui des relations, conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

Si l’évolution du droit tend ainsi à l’égalité la plus parfaite possible entre le père et la mère dans l’attribution de la garde des enfants en cas de séparation, est-il possible de la refuser à un parent en raison de son homosexualité ? La Cour européenne des droits de l’homme a eu l’occasion de juger que l’intérêt de l’enfant devant s’apprécier en ce domaine in concreto, il n’est pas licite de priver par principe un tel parent du droit de garde [arrêt du 21 décembre 1999, Salgueiro da Silva Mouta c/ Portugal]. Certes, elle admet par ailleurs, comme on l’a vu, le refus d’adoption plénière fondée sur l’orientation sexuelle du demandeur [cedh, 26 février 2002, Fretté c/ France]. Mais il n’y a aucune contradiction entre les deux arrêts car, dans le règlement de la question de la garde, l’homosexualité du parent ne saurait occulter le lien de filiation qui l’unit à l’enfant et qui doit être pris en considération dans l’appréciation des intérêts en présence, tandis que ce lien est bien sûr inexistant dans le cas de la demande d’adoption.

 

L’égalité entre les enfants

Enfin, l’égalité dut aussi être établie dans le Code civil entre les enfants eux-mêmes en ce qui concerne l’établissement de la filiation et ses implications successorales.

L’ égalité successorale entre enfants légitimes est depuis longtemps acquise. Certes, elle n’était pas même concevable sous l’Ancien Régime, attaché au droit d’aînesse, au privilège de masculinité et à la liberté testamentaire. Mais après la Révolution qui, en réaction, l’établit de manière sourcilleuse, le Code Napoléon la maintint tout en la relativisant, il est vrai, afin de ménager une notable liberté testamentaire au père. Au cours du siècle écoulé, diverses réformes, à partir d’un décret-loi du 17 juin 1938, se sont attachées, sans remettre ouvertement en cause le principe d’égalité, à permettre quelques faveurs successorales pour limiter autant que possible les inconvénients du morcellement du patrimoine familial lors de sa transmission. Inconvénients d’abord démographiques, les parents ayant tendance à limiter leur descendance pour préserver l’unité des biens de famille. Inconvénients économiques par la suite, l’impératif étant ici d’assurer la pérennité de l’entreprise familiale lors de la succession. Mais, sous réserve de la quotité disponible, rançon de la liberté du de cujus, l’égalité successorale entre enfants légitimes, en valeur plutôt qu’en nature d’ailleurs [loi du 3 juillet 1971], est fermement établie en principe, sinon rigoureusement assurée en arithmétique. Il en alla longtemps diVéremment entre enfants légitimes (ou légitimés) et enfants naturels ainsi que, parmi ces derniers, entre enfants naturels simples et enfants adultérins.

 

L’accroissement considérable, depuis les années 1960, du nombre d’enfants nés hors mariage a fini par rendre criante l’injustice dont ils étaient victimes du seul fait de leur naissance, en violation flagrante de la Constitution qui proclame, par l’article 1^er de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, que « tous les hommes naissent… égaux en droits ». De plus, en évoquant la famille en général plutôt que la famille légitime, pour lui garantir les conditions nécessaires à son développement, l’alinéa 10 du préambule de la Constitution de 1946 s’est abstenu d’établir une distinction constitutionnelle entre les familles fondées sur le mariage et les autres. C’est dire que des réformes législatives étaient inévitables pour corriger les discriminations que subissaient les enfants naturels par rapport aux enfants légitimes, tant en ce qui concerne la preuve de leur filiation, en pratique essentiellement du côté du père, qu’en ce qui touche à leur vocation successorale.

En premier lieu, alors que dans le mariage, une présomption de paternité, même quelque peu assouplie depuis la loi du 3 janvier 1972, désigne le mari de la mère comme étant le père de l’enfant, sous réserve bien sûr qu’une action en désaveu n’ait pas conduit à la renverser, la preuve de la filiation naturelle ne reposait depuis la Révolution que sur la reconnaissance volontaire de la part du père, c’est-à-dire sur son bon vouloir. Une reconnaissance d’ailleurs interdite des deux côtés en cas d’adultère ou d’inceste. À défaut, les enfants naturels étaient démunis : d’une part parce qu’ils ne pouvaient contraindre leur auteur supposé à la reconnaissance par voie de justice, sauf en cas d’enlèvement de la mère par le père prétendu ; d’autre part parce que la jurisprudence leur refusait le bénéfice de la possession d’état permettant de présumer la filiation sur la base d’indices tirés en particulier des relations entretenues par les intéressés et par la perception qu’en ont les tiers. Or, la loi du 16 novembre 1912 ouvrit, pour la première fois véritablement, l’action en recherche de paternité à l’enfant naturel simple. Certes, elle eut soin d’en circonscrire prudemment la recevabilité à quelques cas de figure : l’enlèvement ou le viol, la séduction par des manœuvres dolosives, l’abus d’autorité ou la promesse de mariage, l’aveu sans équivoque de paternité résultant de lettres ou d’écrits, le concubinage notoire ou, enfin, la participation, comme le ferait un père, à l’éducation et à l’entretien de l’enfant. Mais les tribunaux s’attachèrent à en élargir la portée. Puis la loi du 3 juin 1972, enregistrant ces ouvertures jurisprudentielles, étendit le bénéfice de l’action en recherche de paternité aux enfants adultérins et eut l’ambition, confirmée ensuite par celle du 25 juin 1982, de permettre l’établissement de la filiation naturelle par la possession d’état [article 334-8, alinéa 2 du Code civil]. Enfin, depuis la loi du 8 janvier 1993, « la paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée » [article 340 du Code civil], sans que cette possibilité soit désormais limitée à des cas de figures particuliers, fussent-ils largement entendus. En cela, le droit français est conforme à l’esprit qui anime la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, laquelle, au nom du « droit à la connaissance de ses origines », déduit du droit au respect de la vie privée [cedh, 13 février 2003, Odièvre c/ France], impose à l’État, à défaut d’établissement de la paternité par des tests génétiques, de prévoir « des moyens alternatifs permettant à une autorité indépendante de trancher la question de la paternité à bref délai » [cedh, 7 février 2002, Mikulic c/ Croatie]. Toutefois, pour éviter des actions intempestives, susceptibles dans certains cas de nuire sans raison à la paix des ménages, la loi française précise sagement que « la preuve ne peut en être rapportée que s’il existe des présomptions ou indices graves » [article 340, alinéa 2].

Au-delà de ces évolutions successives, l’égalité absolue entre enfants légitimes et naturels en matière d’établissement de la filiation est inconcevable, sauf à renoncer purement et simplement à la distinction entre ces deux types de filiation, ce qui ferait perdre, du même coup, au mariage civil l’une de ses justifications essentielles. En revanche, elle n’est pas une chimère en ce qui touche au droit successoral. Il y avait pourtant fort à faire à cet égard, au profit des enfants naturels simples et plus encore des enfants adultérins. Cherchant le compromis entre l’ancien droit, qui excluait radicalement l’enfant naturel de la succession de ses auteurs, et le droit révolutionnaire qui, généreusement, invitait à égalité tous les enfants, légitimes ou naturels simples, à la succession du défunt, le Code Napoléon n’accordait aux enfants naturels, en présence de descendants légitimes, que le tiers des droits auxquels ils eussent pu prétendre s’ils avaient été légitimes. En augmentant la quotité de leurs droits du tiers à la moitié, en leur reconnaissant aussi la qualité d’héritiers que leur déniait jusque-là le code, la loi du 25 mars 1896 ne fit qu’atténuer cette injustice et maintint celle qui consistait à leur refuser tout droit sur les biens des parents de leurs auteurs. Il fallut attendre la loi du 3 janvier 1972 pour que l’enfant naturel simple soit pleinement assimilé sur le plan successoral à l’enfant légitime. En aYrmant que « l’enfant naturel a en général les mêmes droits et les mêmes devoirs que l’enfant légitime dans ses rapports avec ses père et mère » [ancien article 334], elle mit un terme aux restrictions successorales qui frappaient l’enfant naturel simple par rapport à l’enfant légitime. L’égalité ainsi établie a ceci de paradoxal que le second peut être en pratique moins bien loti que le premier dans la mesure où, né dans le mariage à la diVérence de celui-là, il subit la concurrence du conjoint survivant, dont la vocation successorale ab intestat a d’ailleurs été récemment renforcée [loi du 3 décembre 2001]. En précisant que l’enfant naturel « entre dans la famille de son auteur » [ancien article 334, alinéa 2], la loi de 1972 reconnut pour la première fois les liens de famille qui l’unissent à ses grands-parents de qui, par conséquent, il peut hériter, conformément aux exigences de la jurisprudence européenne qui impose l’égalité entre enfants légitimes et enfants naturels non seulement dans la succession de leurs parents [cedh, 13 juin 1979, Marcks c/ Belgique] mais aussi dans celle de leurs grands-parents [cedh, 29 novembre 1991, Vermeire c/ Belgique].

 

L’égalité successorale ainsi acquise au profit des enfants naturels simples, restait à conquérir en faveur des enfants adultérins. Longtemps, les discriminations dont les seconds étaient victimes furent plus accusées encore que celles qui frappaient les premiers. Malgré la passion pour l’égalité qui l’inspirait au point de la conduire à reconnaître pleinement aux enfants naturels simples la qualité d’héritiers, la Révolution n’accorda aux enfants adultérins que le tiers des droits dont ils eussent bénéficié s’ils avaient été légitimes. Et le Code Napoléon, les privant de toute vocation successorale, ne leur accordait, comme aux enfants incestueux, que des droits alimentaires [anciens articles 762 et 763]. Des droits élargis par la loi du 15 juillet 1955 qui leur ouvrit une action en justice, à cette seule fin, tout en excluant que sa mise en œuvre puisse conduire à l’établissement, toujours prohibé, d’un lien de filiation [ancien article 342, alinéa 2]. Sans doute la loi du 3 janvier 1972 marqua-t-elle un tournant historique car, en permettant désormais l’établissement de la filiation de l’enfant adultérin selon les mêmes modalités que celles de tout enfant naturel, elle le fit entrer lui aussi dans la famille de son auteur et lui reconnut, par voie de conséquence, des droits successoraux. Mais des droits réduits afin de ne pas trop porter préjudice à ceux de l’époux survivant et des enfants légitimes. En particulier, mis en concours avec ces derniers, ses demi-frères ou demi-sœurs, l’enfant adultérin ne recevait que la moitié de la part à laquelle il eût pu prétendre s’il avait été légitime. Cette discrimination successorale maintenue s’expliquait sans doute par une réticence à reconnaître ce qui constitue une polygamie de fait, en tout cas par le souci de ne pas abolir la sécurité juridique qu’oVre le mariage. Mais, alors qu’elle avait été jugée, à tort, compatible avec la Convention européenne des droits de l’homme par la 1^re chambre civile de la Cour de cassation [arrêt du 25 juin 1996, Claude M. c/ Alain R.], elle fut condamnée par la Cour européenne de Strasbourg à la suite du recours exercé contre la France par un enfant adultérin, dans un arrêt du 1^er janvier 2000 [Mazurek c/ France]. Très attachée au principe d’égalité entre les enfants, quelle que soit la nature de leur filiation, la Cour jugea en eVet que, aussi légitime soit-il, le souci de « protection de la famille traditionnelle » ne pouvait justifier cette « discrimination fondée sur la naissance hors mariage », ajoutant de surcroît que « l’enfant adultérin ne saurait se voir reprocher des faits qui ne lui sont pas imputables ». Tirant les conséquences de cette condamnation, à la suite des juridictions judiciaires elles-mêmes [tgi de Montpellier, 2 mai 2000, M^me Thery épouse Newby], le Parlement français abrogea, par la loi du 3 décembre 2001, les restrictions qui frappaient encore les enfants nés de l’adultère. Désormais donc, « tous les enfants dont la filiation est légalement établie ont les mêmes droits et les mêmes devoirs dans leurs rapports avec leurs père et mère. Ils entrent dans la famille de chacun d’eux » [article 310-1 du Code civil].

Cette égalité ne peut donc plus être mise en échec que par l’impossibilité, pour l’enfant, d’établir sa filiation d’un côté ou de l’autre : soit à cause de l’interdiction d’établir la filiation de l’enfant incestueux à l’égard de l’un de ses auteurs lorsqu’elle a déjà été établie à l’égard de l’autre [article 334-10 du Code civil], soit en raison de la faculté reconnue à la mère de préserver, lors de l’accouchement, le secret de son identité [article 341-1]. Sur ce dernier point, il faut relever que le droit à l’accouchement anonyme est, en Europe, une originalité bien française. La loi du 22 janvier 2002 [articles 147-1 et suivants du code de la famille] n’y renonce d’ailleurs pas, puisqu’elle tend simplement à inciter la mère à permettre, à l’avenir, la levée éventuelle du secret sur son identité à la demande de l’enfant, sans que, au demeurant, cette levée puisse avoir un quelconque eVet en matière d’état civil et de filiation. Assez curieusement, la Cour européenne de Strasbourg a estimé que l’accouchement sous x, selon l’expression usuelle, n’est pas incompatible avec la Convention européenne des droits de l’homme dont elle déduit pourtant, à juste raison, le « droit à la connaissance de ses origines » [arrêt Odiévre c/ France du 13 février 2003]. Un droit qui, pour les enfants concernés, demeurera donc sans doute assez largement théorique, à moins qu’une réforme législative plus radicale que celle du 22 janvier 2002 soit à terme adoptée, ce qui n’est pas inenvisageable, même si, au cas particulier, la jurisprudence européenne ne joue pas, pour une fois, son rôle d’aiguillon.

 

Quoi qu’il en soit, l’arbre de l’accouchement anonyme ne saurait cacher la forêt du droit de la famille qui, dans l’ensemble, est placé de plus en plus, comme on a pu le constater, sous l’influence du droit européen des droits de l’homme. Est-ce à dire, plus généralement, qu’après avoir été perçu comme la véritable Constitution de la France, notre Code civil bicentenaire pourrait, au cours du siècle qui commence, voir son destin scellé par l’émergence d’un droit civil européen ? La question mérite, en tout cas, d’être posée.