La liberté dans le Code civil

 

Omniprésente dans la Constitution par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen proclamant d’emblée que « les hommes naissent et demeurent libres » [article 1^er], la liberté, premier des « droits naturels et imprescriptibles de l’homme » [article 2], qui « consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui » [article 4], irrigue en profondeur le Code civil. Sous ses diverses déclinaisons, elle sous-tend en effet tous les aspects de l’œuvre codificatrice, aussi bien le droit des biens et des obligations que, d’une manière accentuée par les réformes successives dont il fit l’objet au cours du xx^e siècle, le droit des personnes et de la famille.

 

La liberté et le droit des biens et des obligations

En premier lieu, les liens que la propriété entretient avec la liberté sont si profonds que le Conseil d’État, juge du référé-liberté, a récemment reconnu au droit de propriété « le caractère d’une liberté fondamentale » [arrêt du 29 mars 2002, s.c.i. Stephaur et autres]. Si, parmi « les droits naturels et imprescriptibles de l’homme » dont la conservation est « le but de toute association politique », l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen cite en premier la liberté puis la propriété, avant même la sûreté et la résistance à l’oppression, c’est que, selon l’opinion des révolutionnaires, la propriété privée constitue l’instrument économique de la liberté. Ce n’est d’ailleurs qu’à ce titre, en suivant les analyses de J. Locke, qu’elle peut apparaître comme un droit naturel car, à tous autres égards, l’appropriation privative paraît bien davantage résulter de l’ordre social que de l’ordre naturel des choses. Célébrée par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, donc par la Constitution, comme « inaliénable et sacrée », garantie comme ayant « pleine valeur constitutionnelle » par le Conseil constitutionnel [décision du 16 janvier 1982] qui précise que « la protection due à la propriété ne concerne pas seulement la propriété privée des particuliers, mais aussi, à un titre égal, la propriété de l’État et des autres personnes publiques » [décision des 25 et 26 juin 1986], protégée aussi par la Convention européenne des droits de l’homme sous la forme du droit de toute personne physique ou morale « au respect de ses biens » [article 1^er du protocole 1], la propriété est également consacrée, depuis son origine, par le Code civil, véritable « Constitution du droit de propriété » (F. Zénati). En son article 544, il la définit comme « le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue », insistant ainsi lourdement sur la liberté du propriétaire vis-à-vis de l’objet du droit considéré dans tous ses démembrements, tout comme à l’article 537 qui aYrme que « les particuliers ont la libre disposition des biens qui leur appartiennent », sous réserve, il est vrai, « des modifications établies par les lois ». Même lorsque la propriété du bien résulte d’un don ou d’un legs, la liberté du bénéficiaire dans l’exercice de son droit de propriété ne saurait être entravée abusivement, puisque, selon l’article 900-1 du Code civil, « les clauses d’inaliénabilité aVectant un bien donné ou légué ne sont valables que si elles sont temporaires et justifiées par un intérêt sérieux et légitime ».

Sans doute, la conception absolutiste ainsi retenue du droit de propriété comme la protection accordée, par le juge constitutionnel notamment, à ce droit, non seulement contre les « privations pures et simples » ou les « dépossessions », mais aussi contre les atteintes qui, par leur gravité, en altèreraient le sens et la portée [décisions du Conseil constitutionnel du 17 juillet 1985 et du 26 juillet 1994], ne doivent pas faire oublier les limites imposées aux prérogatives des propriétaires. Depuis l’origine, le Code invite le propriétaire à ne pas faire de son droit « un usage prohibé par les lois ou par les règlements » [article 544]. De même, à la suite de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et en anticipant sur le principe des nationalisations posé par l’alinéa 9 du préambule de la Constitution de 1946, permet-il de contraindre quiconque, « moyennant une juste et préalable indemnité » il est vrai, à « céder sa propriété… pour cause d’utilité publique », notion au demeurant moins exigeante et donc moins protectrice de la propriété que celle de « nécessité publique » employée par la Déclaration révolutionnaire. Enfin, le Code civil grève ce droit, pas si absolu donc, d’un certain nombre de « servitudes » [articles 637 et suivants]. La jurisprudence elle-même a imposé à son tour des contraintes au propriétaire à travers la notion de « troubles du voisinage » ou la théorie de l’abus de droit. Mais ce sont surtout les législations et réglementations successives qui, en dehors du Code civil, ont contribué à corroder les prérogatives du propriétaire. Leur compatibilité avec les dispositions précitées de la Constitution et de la Convention européenne des droits de l’homme suppose d’ailleurs que les restrictions qu’elles imposent, sans indemnisation, à l’exercice du droit de propriété soient justifiées par un motif d’intérêt général, proportionnées à celui-ci et ne conduisent pas à priver radicalement ce droit de sa substance. Faut-il alors conclure au déclin du droit de propriété ? Une réponse aYrmative serait certainement excessive car, outre le fait que la restriction des droits sur un bien est destinée parfois à garantir les droits d’autrui sur un autre bien, les contraintes diverses qui viennent d’être évoquées aVectent en réalité la seule propriété immobilière. Or, le droit de propriété a connu dans le même temps une extension considérable de son domaine aux biens mobiliers, voire à ces biens immatériels que sont les œuvres de l’esprit. Dès lors, la double évolution, au xx^e siècle, du droit de propriété « caractérisé à la fois par une notable extension de son champ d’application à des domaines nouveaux et par des limitations exigées par l’intérêt général », selon le Conseil constitutionnel [décisions du 16 janvier 1982 et du 25 juillet 1989], incite à la nuance à propos du destin d’un droit qui demeure « l’épine dorsale du droit des biens » (F. Libchaber).

 

En second lieu, la liberté inspire aussi puissamment le droit civil des contrats, imprégné de la conviction que la seule rencontre des volontés librement exprimées suYt à faire naître et à déterminer le contenu des conventions qui « tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » [article 1 134, alinéa 1^er du Code civil]. Sans doute la liberté des contractants ne fut-elle jamais absolue car le principe de l’autonomie de la volonté n’a pas été l’unique source d’inspiration du Code civil en la matière. D’abord, le consensualisme célébré dans le Code n’a pas empêché qu’à côté des contrats consensuels dont la formation résulte du seul échange des volontés, subsistent quelques contrats réels, tels le prêt [article 1 138] dont la formation est subordonnée à la remise d’une chose, voire des contrats solennels, comme la donation [articles 894 et 931], qui requièrent pour leur naissance l’accomplissement d’une formalité, en particulier la rédaction d’un acte. Ce qui prouve que l’expression des consentements ne suYt pas toujours à produire à elle seule des eVets de droit. Ensuite, et surtout, la loi a toujours eu vocation à encadrer la liberté des partenaires contractuels, comme l’illustre incidemment l’article 1 134, alinéa 1^er du Code en précisant que les conventions ne peuvent produire eVet qu’à condition d’avoir été « légalement formées ». Ainsi dispose-t-elle qu’« on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs » [article 6], ce qui explique que seules « les choses qui sont dans le commerce… puissent être l’objet des conventions » [article 1 128] et que la validité d’une convention soit toujours subordonnée, notamment, au caractère licite de sa cause [articles 1 108 et 1 131] qui, en particulier, ne doit pas être « contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public » [article 1 133].

Sans doute, au fil du temps, la liberté contractuelle a-t-elle connu, souvent hors du Code civil, des limitations successives du fait des interventions législatives pour régir les contrats de travail, d’assurance, de bail, de crédit, dans le souci, souvent, de protéger le partenaire contractuel jugé le plus faible, le salarié face à l’employeur, le preneur face au propriétaire, le consommateur face au professionnel, et de rétablir ainsi entre eux une égalité réelle, fût-ce au prix de quelques entorses à la liberté. Pourtant, là encore, il serait bien excessif de dresser l’acte de décès de la liberté contractuelle. D’abord parce que l’encadrement législatif du contrat, perçu en première analyse comme une ingérence dans la liberté, constitue souvent, en réalité, la garantie de son eVectivité. La théorie des vices du consentement en atteste, tout comme, dans une certaine mesure, la théorie de la lésion, ce déséquilibre entre les prestations des parties qui, dans certains cas, vicie les conventions [article 1 118 du Code civil]. Ensuite parce que, entre les multiples interventions législatives, il y a place pour une liberté sans entraves permettant à l’imagination contractuelle de se donner libre cours par la conclusion des contrats innommés évoqués par l’article 1 107 du Code civil et donc par l’invention de nouveaux types de contrats. Enfin, parce que si le Conseil constitutionnel a pu paraître un temps réticent à l’égard de la liberté contractuelle, estimant tour à tour que « aucune norme de valeur constitutionnelle ne garantit le principe de la liberté contractuelle » [décision du 3 août 1994], puis que ce principe n’avait pas « en lui-même valeur constitutionnelle » [décision du 20 mars 1997] et, plus catégoriquement encore, qu’il n’existe aucun principe constitutionnel dit de « l’autonomie de la volonté » (même décision), il n’a cependant pas laissé sans bornes les immixtions législatives dans les rapports contractuels. Ainsi, à plusieurs reprises, a-t-il estimé que si le législateur peut « apporter pour des motifs d’intérêt général, des modifications à des contrats en cours d’exécution, il ne saurait porter à l’économie des contrats légalement conclus, une atteinte d’une gravité telle qu’elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen » [décisions du 10 juin 1998, du 23 juillet 1999 ou encore du 12 janvier 2002]. D’ailleurs, puisque, ainsi que le juge constitutionnel l’a reconnu dans une décision du 19 décembre 2000, « la liberté contractuelle… découle » de cet article, il n’est plus possible, désormais, de douter de sa valeur constitutionnelle.

 

En troisième lieu, au sein du droit des obligations, la liberté se niche encore dans le régime de la responsabilité civile contractuelle [article 1 147] mais aussi délictuelle, dès lors que, comme l’énonce l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ». Une telle définition, la seule socialement acceptable, de la liberté implique nécessairement l’institution d’un régime de réparation des préjudices, quel que soit le fondement retenu de la responsabilité.

Elle appelle d’abord, bien sûr, la responsabilité pour faute établie par l’article 1 382 du Code civil. C’est donc à bon droit que, à la faveur du contrôle de la loi instituant le pacte civil de solidarité, le Conseil constitutionnel a procédé, comme on l’a vu, à la constitutionnalisation de cet article fameux du code sur le fondement de l’article 4 de la Déclaration de 1789, « dont il résulte que tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » [décision du 9 novembre 1999]. Ce faisant, le Conseil a levé une ambiguïté puisque si, dans une décision antérieure du 22 octobre 1982, il avait déjà ouvert la voie à cette constitutionnalisation, il avait semblé ensuite faire montre de beaucoup plus de réticence vis-à-vis « du principe de responsabilité personnelle posé par l’article 1 382 du Code civil » [décision du 27 juillet 1994], en admettant, au cas particulier, que la loi puisse empêcher l’enfant né d’une procréation médicalement assistée avec tiers donneur d’exercer une action en responsabilité à l’encontre de celui-ci.

Quoiqu’elle n’ait pas encore bénéficié d’une pareille onction constitutionnelle, la responsabilité civile, fondée non plus sur la faute de l’auteur du dommage mais sur le risque auquel son activité expose autrui, n’en est cependant pas moins intimement liée, elle aussi, à l’idée de liberté. Car enfin, quiconque suscite une activité, pour en tirer le cas échéant un profit, susceptible en tout cas de nuire à autrui, fait, par-là, usage de sa liberté dont la responsabilité apparaît alors comme la contrepartie naturelle. C’est pourquoi, le déclin de la faute au profit du risque, tout au long du xx^e siècle, ne saurait avoir eu pour eVet de faire reculer dans le droit de la responsabilité civile l’idée de liberté. Au demeurant, ce déclin fut relatif. Il s’est produit sous l’eVet de la jurisprudence (arrêt de la Cour de cassation du 13 février 1930 Jean d’Heur) et de législations spéciales à partir de la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail, comme, par exemple, celle du 3 janvier 1968 en vertu de laquelle, « celui qui a causé un dommage à autrui alors qu’il était sous l’empire d’un trouble mental », c’est à dire sans faute de sa part, « n’en est pas moins obligé à réparation » [article 489-2 du Code civil], ou encore celle du 5 juillet 1985 sur les accidents de la circulation, non insérée dans le Code civil.

Indissociable donc de la responsabilité civile, quel qu’en soit le fondement, la liberté est aussi omniprésente dans le droit des personnes.

 

La liberté et le droit des personnes et de la famille

En tête du livre premier du Code civil, intitulé « Des personnes », l’énoncé « des droits civils » [titre I] dont sont titulaires aussi bien les Français [article 8] que, sous une réserve discutable de réciprocité, les étrangers [article 11], s’apparente fortement à ces déclarations de droits et de libertés qui, désormais, enrichissent la plupart des constitutions. S’il n’évoque aucun de ces droits créances, dits de la deuxième génération, que la IV^e République consacra dans le préambule de sa Constitution au sortir du deuxième conflit mondial, en complément des droits et libertés de 1789, si parmi ces derniers certains manquent à l’appel, en particulier les libertés d’opinion et d’expression, le 1^er titre du Code civil ressemble cependant, à bien des égards, à notre Charte constitutionnelle des droits.

 

L’article 9 du Code civil proclame, « sous la forme délicate d’un alexandrin » (B. Beignier), que « chacun a droit au respect de sa vie privée » et invite les juges à le garantir. L’insertion par la loi du 17 juillet 1970 de cette disposition dans le Code civil fut d’autant plus précieuse que le texte de la Constitution française ne consacre pas l’existence d’un droit à la vie privée. Certes, une commission d’experts a proposé, en 1993, de combler cette lacune constitutionnelle criante par l’ajout, à l’article 66 de la Constitution relatif à la liberté individuelle, d’un alinéa reprenant les mots mêmes de l’article 9 du Code civil, mais cette proposition ne fut pas suivie d’eVet. C’est finalement grâce à la jurisprudence du Conseil constitutionnel que la substance de l’article 9 a clairement acquis valeur constitutionnelle. En eVet, à partir d’une décision du 18 janvier 1995, le Conseil s’est résolu, dans le sillage de la proposition précitée de 1993, à reconnaître dans le droit au respect de la vie privée un droit constitutionnel. Dans le silence de la Constitution, il le déduisit d’abord de la liberté individuelle expressément mentionnée, elle, à l’article 66 de la Constitution [décision du 18 janvier 1995], puis, se ravisant, le rattacha à l’article 2 de la Déclaration révolutionnaire des droits de l’homme et du citoyen [décision du 23 juillet 1999] et, plus précisément, au principe général de liberté que cet article proclame. Ce faisant, le juge constitutionnel a achevé de combler, vingt-cinq ans après le Code civil, une lacune du droit français au regard de la Convention européenne des droits de l’homme dont l’article 8 proclame le droit de toute personne « au respect de sa vie privée et familiale ».

Si la formule de l’article 9 du code est laconique, sa richesse substantielle est considérable. Sur son fondement, la jurisprudence judiciaire protège bien des intérêts : le droit de chacun sur sa propre image [par exemple, Cour de cassation, 1^re chambre civile, 17 novembre 1987, A. Delon], la confidentialité de divers aspects de la vie privée, notamment de la correspondance, des revenus, de l’état de santé ou encore des convictions religieuses. Elle garantit même, désormais, le droit pour un transsexuel de voir son état civil modifié pour tenir compte de son changement de sexe à la suite d’un traitement médico-chirurgical [Cour de cassation, Assemblée plénière, 11 décembre 1992]. Certes, dans un premier temps, la Cour de cassation avait dénié ce droit aux transsexuels [arrêt du 21 mai 1990, Jocelyne A. et autres]. Mais elle dut procéder à un revirement de jurisprudence à la suite d’un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 25 mars 1992 [arrêt b.c. c/ France] constatant que l’impossibilité en France pour une transsexuelle opérée de voir son état civil rectifié la mettait « quotidiennement dans une situation globale incompatible avec le respect dû à sa vie privée ». Par la suite, d’ailleurs, la Cour de Strasbourg posa en termes plus nets encore, dans l’arrêt Christine Goodwin c/ Royaume-Uni du 11 juillet 2002, l’obligation positive pour l’État de reconnaître juridiquement la conversion sexuelle des transsexuels. De façon générale, la luxuriance de la jurisprudence judiciaire permet de cerner la notion de « vie privée », qui oscille, selon les circonstances, entre une acception étroite, celle de « l’intimité de la vie privée » évoquée par l’article 9, alinéa 2 du Code civil, et une conception large, celle de la « vie privée sociale » (J.-P. Marguénaud) chère à la Cour européenne des droits de l’homme [cedh, 16 décembre 1992, Niemetz c/ Allemagne].

L’évolution inverse a caractérisé la présomption d’innocence, condition, dans le champ pénal, du respect de la vie privée, puisque cette fois la Constitution a précédé le Code civil. L’article 9 de la Déclaration de 1789 proclame en eVet sans détour que « tout homme » est « présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable ». Dès lors, le Conseil constitutionnel n’eut aucune peine à y voir, à partir de sa décision des 19 et 20 janvier 1981, une exigence constitutionnelle en harmonie avec la Convention européenne des droits de l’homme dont l’article 6 § 2 aYrme de façon équivalente que « toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ». Il était d’ailleurs assez logique que le Code civil s’abstienne de consacrer un principe fondamental du droit… pénal. Mais il arrive à la loi de s’aVranchir de la logique, puisque, à la faveur de la réforme de la procédure pénale, celle du 4 janvier 1993 y inséra un article 9-1 aYrmant que « chacun a droit au respect de la présomption d’innocence ». Il est vrai que sa présence dans le Code civil se justifie dans la mesure où quiconque, notamment la presse, viole ce droit s’expose à la réparation civile du préjudice subi, comme le précise opportunément le 2^e alinéa de l’article 9-1.

Un an plus tard, à la faveur de la promulgation des deux lois bioéthiques du 29 juillet 1994 relatives, l’une « au respect du corps humain », l’autre « au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal », le Code civil s’est enrichi d’un nouveau chapitre intitulé « du respect du corps humain » qui codifie la première de ces lois. L’ambition de cette législation est bien sûr d’ériger des garde-fous contre les dérives auxquelles pourraient donner lieu, ou donnent déjà lieu dans le secret des laboratoires, les spectaculaires développements des connaissances et des techniques scientifiques. Au demeurant, conscient de ce que la rapidité des progrès scientifiques le contraindrait assez vite à remettre son ouvrage sur le métier, le législateur annonça dès 1994 une révision de ces lois dans un délai de cinq ans, déjà expiré. C’est donc avec retard que le Parlement s’est attelé à la révision, à peine achevée, de ces lois. Si, à travers le législateur, la société cherche à garantir le « respect du corps humain », c’est qu’elle admet confusément la sacralité de la personne, dont le corps est moins un attribut qu’un élément constitutif. La preuve en est que le nouveau chapitre du Code civil, « qui revêt l’allure axiomatique d’une déclaration des droits… coulée dans un bronze quasi-constitutionnel » (J. Carbonnier), s’ouvre par l’aYrmation selon laquelle « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie » [article 16]. Par cette formule, le Code civil et la Constitution se rejoignent puisque le Conseil constitutionnel, dans sa grande décision du 27 juillet 1994 relative précisément aux lois bioéthiques, a aYrmé que « la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe de valeur constitutionnelle ». En déduisant ce principe cardinal, inscrit depuis lors aussi à l’article 4 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000, d’une base textuelle plutôt ténue, les premiers mots du préambule de la Constitution de 1946 qui évoquent « les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine », le juge constitutionnel fit certainement preuve d’audace. Mais, s’il s’est inspiré de diverses sources internationales ou étrangères, en particulier le préambule et l’article 1^er de la Charte des Nations unies et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, ou encore l’article 1^er de la loi fondamentale allemande et l’article 10 de la Constitution espagnole, il y fut surtout directement encouragé par le législateur lui-même, qui voulait justement faire entrer le principe de dignité dans le Code civil. Au demeurant, le code garantit aussi « le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie », comme l’avait déjà fait sans craindre la contradiction la loi de 1975 dépénalisant l’interruption volontaire de grossesse. Par là, il paraît consacrer, fût-ce assez indirectement, le « droit à la vie », véritable droit des droits qui, absent de la lettre de la Constitution, semble être, au mieux, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel la garantie légale du principe de sauvegarde de la dignité de la personne [décision du 27 juillet 1994], à moins qu’il constitue un banal principe de valeur législative à la merci du législateur (même décision).

Quoi qu’il en soit, la portée de ces aYrmations solennelles dépend de la définition retenue tant de la personne que du commencement de la vie. Or, le droit français s’est bien gardé de trancher ces questions ontologiques, à l’instar de la Cour européenne des droits de l’homme qui se refuse à « déterminer si… le droit à la vie » reconnu par l’article 2 de la convention dont elle assure la garantie « vaut également pour le fœtus » [cedh, 29 octobre 1992, Open Door c/ Irlande]. Sans doute fait-il droit à l’adage infans conceptus pro jam nato habetur quoties de commodis ejus agitur, selon lequel l’enfant simplement conçu est considéré comme déjà né, chaque fois qu’il y va de son intérêt. C’est ainsi que l’enfant à naître au moment de l’ouverture d’une succession peut hériter [article 725] et que « pour être capable de recevoir entre vifs, il suYt d’être conçu au moment de la donation » [article 906]. Il est tentant d’en déduire que l’enfant dans le sein de sa mère est juridiquement considéré comme une personne dès l’instant de sa conception. Mais, en réalité, la reconnaissance de sa personnalité juridique, simplement rétroactive, est subordonnée à sa naissance ultérieure, puisque l’enfant doit naître vivant et viable pour en bénéficier. L’indécision du droit français est assumée au nom du fait que la définition de la personne et, corrélativement, l’identification du commencement de la vie humaine ne seraient pas du ressort de la règle juridique. Elle n’en soulève pas moins des objections sur le plan éthique puisqu’elle est, à l’évidence, gravement préjudiciable à la protection des enfants à naître dont, par exemple, le décès causé par la faute d’autrui n’est pas considéré comme un homicide, fût-il involontaire [Cour de cassation, chambre criminelle, 30 juin 1999, et assemblée plénière, 29 juin 2001]. Et d’un point de vue strictement logique, elle enlise le droit positif dans une contradiction criante. D’un côté, en eVet, les principes de dignité de la personne et de respect de l’être humain dès le commencement de sa vie sont visiblement applicables aux embryons et aux fœtus humains, puisque le législateur éprouve le besoin de les invoquer chaque fois qu’il définit les règles qui les concernent en matière, par exemple, d’interruption volontaire de grossesse, de procréation médicalement assistée, de diagnostic prénatal ou de recherche embryonnaire, et que le Conseil constitutionnel en fait des normes de référence dans le contrôle de telles dispositions législatives [décisions du 15 janvier 1975, du 27 juillet 1994 et du 27 juin 2001]. Mais, d’un autre côté et simultanément, ce même législateur admet, certes pour les encadrer, des pratiques qui, telles l’interruption volontaire de grossesse, au nom de la liberté de la femme, ou encore la destruction d’embryons surnuméraires et la sélection pré-implantatoire des embryons conçus par procréation médicalement assistée, au nom du droit à l’enfant, portent bien sûr atteinte au « respect de l’être humain dès le commencement de sa vie », dont l’enfant à naître ne paraît pourtant pas a priori juridiquement privé. De même autorise-t-il, fût-ce à titre exceptionnel, la recherche embryonnaire qui, si elle ne doit pas en principe porter atteinte à la vie de l’embryon, sous réserve de la récente loi bioéthique de juillet dernier, met à mal, comme d’ailleurs sa conservation par congélation, sa dignité en l’instrumentalisant. Par l’acceptation de ces diverses pratiques, le législateur fait un choix sombre et arbitraire de civilisation : considérer l’embryon humain comme une chose plutôt que comme une personne. En lui déniant ainsi, implicitement sans doute mais inévitablement, toute humanité, il prend au demeurant position face aux questions fondamentales relatives au commencement de la vie humaine et à la définition de la personne, alors pourtant que, selon l’opinion commune, il n’appartient pas à la règle de droit de les trancher.

Même malmenée, donc, à l’instant même où elle est solennellement proclamée, la dignité de la personne suppose en particulier la protection juridique du corps. En aYrmant que « chacun a droit au respect de son corps », l’article 16-1, alinéa 1^er du Code civil annonce l’inviolabilité et l’indisponibilité du corps humain [alinéas 2 et 3]. La prohibition ancienne des atteintes portées, même avec le consentement de l’intéressé, au corps humain connaît bien sûr des tempéraments raisonnables. Ceux-ci peuvent être motivés soit par les impératifs de la sécurité publique, qui justifient dans certains cas la prise d’empreintes génétiques, soit par « la nécessité médicale pour la personne » dont le consentement est alors en principe requis [article 16-3 du Code civil], soit encore, plus largement, par les exigences de santé publique qui légitiment par exemple les vaccinations obligatoires, soit enfin, de manière très circonscrite, par les besoins de la recherche médicale. En revanche, puisque, au nom de « l’intégrité de l’espèce humaine » à laquelle « nul ne peut porter atteinte » [article 16-4, alinéa 1^er], « toute pratique eugénique tendant à l’organisation de la sélection des personnes est interdite » [article 16-4, alinéa 2], il y a une contradiction à admettre, comme le fait le code de la santé publique, le dépistage prénatal de pathologies incurables dont la finalité et, à coup sûr en tout cas, les eVets sont eugéniques, si les mots ont un sens. Quant au principe de l’indisponibilité du corps humain, il fut construit d’abord par la jurisprudence tenant pour nulles les conventions portant sur tout ou partie du corps humain, au motif qu’« il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet de conventions » [article 1 128 du Code civil]. Mais, depuis 1994, il est désormais énoncé dans le Code civil en ces termes : « Le corps, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial » [article 16-1, alinéa 3], étant précisé que « les conventions ayant pour eVet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles » [article 16-5]. En vertu de ces principes, le législateur, confirmant la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation [arrêt de l’Assemblée plénière du 31 mai 1991], dispose que « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle » [article 16-7 du Code civil]. La pratique des « mères porteuses », même à titre gratuit, ainsi visée est à vrai dire doublement nulle puisqu’elle a pour objet, non seulement le corps de la femme ou du moins ses aptitudes gestationnelles, mais aussi celui de l’enfant à naître. Aussi important soit-il, ce principe d’indisponibilité n’est bien sûr pas sans de nombreuses exceptions permettant la conclusion de conventions relatives à des produits du corps humain (le sang en particulier) ou aux dons d’organes. Mais la loi les encadre strictement, exigeant que le don gratuit [article 16-6 du Code civil] et anonyme [article 16-8] soit fait sur la base d’un consentement libre et éclairé, même si celui-ci est présumé, en général, pour le prélèvement d’organes sur une personne majeure décédée et présente, selon le cas, un intérêt médical indiscutable pour le receveur ou plus largement un intérêt thérapeutique ou scientifique.

Au cœur du droit des personnes, le droit de la famille n’a pas échappé non plus au vent de la liberté qui l’inspire aujourd’hui comme jamais dans le passé, en raison des bouleversements législatifs considérables qu’il a connus à partir des années 1960.

 

La liberté, c’est celle des enfants vis-à-vis de leurs père et mère ou de ceux, les tuteurs, qui en tiennent lieu. En abaissant l’âge de la majorité à 18 ans, la loi du 5 juillet 1974 [articles 388 et 488 du Code civil] a évidemment libéré en principe les enfants de 18 à 21 ans de l’autorité parentale, sous réserve des cas de « minorité prolongée » et de la situation des majeurs protégés [article 488 modifié par la loi du 3 janvier 1968]. Mais même en deçà de cet âge, le vent de la liberté a souZé au profit, du moins, du mineur doté de discernement. En premier lieu, en eVet, son incapacité de principe est en fait relative, non seulement parce qu’il peut théoriquement engager sa responsabilité personnelle de son propre fait, mais encore parce que, s’il est entendu qu’il ne peut poser valablement un acte juridique, notamment contractuel, de disposition, il lui est en revanche loisible de faire des actes d’administration. En second lieu, cette incapacité, relative, connaît de notables exceptions, résultant parfois de l’usage devant permettre au mineur suYsamment mature de procéder aux actes anodins de la vie courante, le plus souvent de la loi, spécialement depuis celle du 14 décembre 1964 réformant le régime de la tutelle [articles 389 et suivants du Code civil]. Ainsi les mineurs, dans des cas exceptionnels pour les garçons [article 145] et normalement pour les filles de 15 à 18 ans [article 144], peuvent-ils convoler sous réserve, il est vrai, du consentement de leurs père et mère [article 148]. De même, leur changement de nom et de prénom [articles 60, 61-2 et 334-2] comme leur adoption [articles 345 et 360] requièrent-ils leur assentiment quand ils ont plus de treize ans. Mieux encore, ils peuvent disposer seuls, quoiqu’en partie seulement, de leurs biens par testament [article 904] et, dans le silence des textes, procéder à la reconnaissance d’enfants naturels. Ils peuvent aussi exercer une profession, sauf celle de commerçant même s’ils sont émancipés [article 487], et prendre valablement, à ce titre, des engagements [article 1308]. Signe patent de ce que le mineur capable de discernement n’est pas aZigé d’une incapacité totale, la loi du 8 janvier 1993, sous l’influence de l’article 12 de la Convention des Nations unies sur les droits de l’enfant, a pu lui reconnaître le droit d’« être entendu dans toute procédure le concernant » et donc de récuser momentanément ses représentants légaux, spécialement dans la procédure de divorce de ses parents [article 388-1 du Code civil]. En troisième lieu, l’émancipation de plein droit par l’eVet du mariage [article 476] ou par décision du juge des tutelles [articles 477 et 478] confère au mineur une capacité presque totale. Tel n’était pas le cas sous l’empire du Code Napoléon, qui flanquait le mineur émancipé d’un curateur chargé de l’assister. Mais la loi du 14 décembre 1964 a bouleversé la condition de l’émancipé en le dotant d’une pleine capacité juridique [articles 481 et 482], sous réserve du consentement familial qu’il doit obtenir pour se marier ou se faire adopter [article 481, alinéa 2 du Code civil] et de l’impossibilité pour lui, on l’a vu, d’être commerçant [article 487].

La liberté, c’est aussi celle du couple, dont le régime juridique s’est considérablement assoupli sous l’eVet de l’évolution des mœurs.

Forme juridique du couple à la fois traditionnelle, toujours majoritaire et d’ailleurs en regain de faveur depuis une dizaine d’années puisqu’on comptait près de 305 000 mariages en l’an 2000, soit pratiquement 40 000 de plus que treize ans plus tôt, le mariage civil est une institution si étroitement liée à la liberté que le Conseil constitutionnel a fait de la « liberté du mariage » un principe constitutionnel, d’abord déduit de la liberté individuelle [décision du 13 août 1993], puis désormais présenté, plus directement, comme une « composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789 » [décision du 20 novembre 2003]. La liberté prévaut, en premier lieu, au moment d’entrer dans les liens du mariage, car « il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement » [article 146 du Code civil]. Cela signifie que le consentement requis des époux, à peine de nullité, doit être véritable, c’est-à-dire conscient et sérieux, libre, ce qui suppose qu’il soit exprimé sans violence, et éclairé, autrement dit donné sans erreur sur l’identité de la personne du conjoint ou, depuis 1975, sur ses qualités essentielles. Mais cela signifie aussi que, hors le cas des mineurs ou des majeurs sous tutelle ou curatelle, ce consentement suYt, sous réserve bien sûr de quelques restrictions. Les unes sont établies par le Code civil, qu’il s’agisse des conditions d’âge, 18 ans pour les hommes et 15 ans pour les femmes [article 144] sauf dispense [article 145], des dispositions tendant à la prohibition de la polygamie [articles 147 et 172] et de l’inceste [articles 163 et suivants], ou encore des règles, d’ailleurs jugées compatibles avec le « droit au mariage » par la Cour européenne des droits de l’homme [cedh, 16 octobre 1996, Sanders c/ France], destinées à déjouer les mariages de complaisance entre Français et étrangers. Leur légitimité est indiscutable, car elles répondent toutes, dans des registres diVérents, à des impératifs évidents d’intérêt général ou d’ordre public. En revanche, les autres restrictions, prenant la forme de clauses de célibat dans des actes conventionnels ou dans des legs, paraissent beaucoup plus contestables au regard de la liberté du mariage, même si la jurisprudence admet leur validité dans les actes à titre gratuit [arrêt de la Cour de cassation du 11 novembre 1912], voire dans les contrats de travail, à condition que « les nécessités des fonctions l’exigent impérieusement » [Cour de cassation, Assemblée plénière, 19 mars 1978, Dame Roy]. La liberté perdure, en second lieu, pendant le mariage car si les époux consentent librement, en se mariant, à des devoirs réciproques, en particulier de communauté de vie [article 215], de fidélité, de secours et assistance [article 212], ils n’en continuent pas moins, dans le mariage, de jouir l’un vis-à-vis de l’autre d’une sphère d’autonomie définie par la liberté individuelle que la solidarité conjugale n’abolit pas. Il est vrai que, pendant longtemps, la liberté de la femme mariée fut très partielle. Mais la marche législative eYcace vers l’égalité conjugale, à partir de la loi du 6 février 1893 sur la capacité de la femme séparée de corps et surtout de la loi du 18 février 1938 qui abolit la puissance maritale et l’incapacité juridique de l’épouse, finit par avoir raison de cette malfaçon, comme on le verra.

L’indiscutable liberté du mariage et dans le mariage est évidemment confirmée par la faculté de sortir des liens matrimoniaux par le divorce, dont la légitimité, radicalement contestée par l’Église catholique, a pu aussi être discutée, d’un point de vue apparemment plus technique, par ceux qui tenaient le mariage davantage pour une institution que pour un contrat. À cet égard, la jurisprudence nuancée de la Cour européenne des droits de l’homme, d’ordinaire assez prompte à dégager de nouveaux droits par une « interprétation évolutive » de la Convention européenne des droits de l’homme, mérite d’être soulignée. D’un côté, la Cour estime nécessaire, en cas d’échec de la vie conjugale, « la consécration juridique » de la séparation des époux qui doivent pouvoir être relevés de leur devoir de cohabitation [cedh, 9 octobre 1979, Airey c/ Irlande]. Mais, de l’autre, elle se refuse à consacrer un « droit au divorce » (F. Sudre), estimant que l’article 12 de la convention relative au droit de se marier concerne « la formation des relations conjugales et non leur dissolution » [cedh, 18 décembre 1986, Johnston et autres c/ Irlande]. Quant au Conseil constitutionnel, il n’a pas davantage aYrmé l’existence, pourtant alléguée par certains auteurs (F. Luchaire), d’un quelconque droit constitutionnel au divorce. Exclu sous l’Ancien Régime, accueilli largement par la Révolution, puis moins généreusement dans le Code Napoléon, exclu à nouveau sous la Restauration, rétabli au début de la III^e République dans le cas seulement d’une faute caractérisée commise par l’un des époux, le divorce fit l’objet, par la loi du 11 juillet 1975, d’une vaste réforme d’inspiration très libérale. Cette réforme tire bien sûr les conséquences de l’évolution des mœurs, mesurée par des enquêtes sociologiques, qui, en France comme à l’étranger, avait conduit à une augmentation significative des désunions. La loi nouvelle maintient le divorce pour faute, étant précisé qu’aux comportements fautifs, précisément identifiés par la loi Naquet du 27 juillet 1884 (adultère, condamnation à une peine aZictive et infamante, excès, sévices ou injures graves envers l’autre époux), est substituée (sous réserve de l’article 243 du Code civil) une référence plus abstraite aux « faits (qui) constituent une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable le maintien de la vie commune » [article 242]. Mais elle prévoit surtout, désormais, d’autres cas de divorce. Jadis admis sous la Révolution, puis plus restrictivement par le Code Napoléon, le divorce par consentement mutuel est en eVet rétabli et peut être demandé conjointement par les époux [articles 230 à 232]. Assez diVérent, quoiqu’abusivement présenté par le code comme une variante de consentement mutuel, le divorce peut aussi être sollicité par l’un des époux qui, sans avoir à en préciser la cause, fait « état d’un ensemble de faits, procédant de l’un et de l’autre, qui rendent intolérable le maintien de la vie commune » [article 233]. Il ne sera prononcé par le juge, « sans avoir à statuer sur la répartition des torts » [article 234], que si l’autre conjoint « reconnaît les faits » [articles 234 et 235]. Enfin, en permettant aussi à l’un des époux de demander le divorce pour « rupture de la vie commune » depuis six ans au moins, la loi a établi, selon ses adversaires, une forme de répudiation. D’un point de vue psychologique, ce n’est pas inexact, même si, en droit, il convient de relever que le demandeur, la femme comme le mari, devra supporter toutes les charges du divorce [article 239] et que le juge, seul habilité à prononcer le divorce, rejette la demande notamment dans le cas où « l’autre époux établit que le divorce aurait soit pour lui… soit pour les enfants, des conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle dureté » [article 240]. Vingt-cinq ans après la loi de 1975, alors que le divorce touche un couple sur trois en province et deux fois plus à Paris, le Parlement a adopté une loi qui se donne pour objectif d’« adapter le droit de la famille aux évolutions de la société » et de « simplifier et apaiser les procédures » de divorce. Cette loi prévoit de réserver le divorce pour faute, et donc la recherche des torts respectifs des époux, aux cas les plus graves, en particulier à l’hypothèse des violences conjugales. Quant à la procédure de divorce par consentement mutuel, elle conserve son caractère judiciaire sans lequel l’intérêt des enfants risquerait d’être malmené, mais pourra être simplifiée par la faculté reconnue au juge de prononcer le divorce après une seule comparution des époux devant lui. Enfin, le divorce pour rupture de la vie commune depuis six ans au moins, qui représente actuellement moins de 2 % de l’ensemble des divorces, devient « le divorce pour altération définitive du lien conjugal » et pourra être demandé après deux ans seulement de séparation. Le juge n’aura plus le pouvoir de s’y opposer, même lorsque son prononcé entraînerait des conséquences d’une exceptionnelle dureté pour le conjoint, mais pourra simplement allouer, dans ce cas, des dommages et intérêts à la victime. Cette deuxième réforme d’ampleur du divorce ne suscite sans doute pas de polémiques aussi passionnées que celle de 1975, non seulement parce qu’elle ne marque pas une aussi grande rupture que sa devancière par rapport à l’état antérieur du droit, mais aussi parce que les temps ont changé. Elle n’en soulève pas moins des interrogations. En dépit de son louable objectif d’apaisement des procédures de divorce, ne risque-t-elle pas non seulement d’aVaiblir la nécessaire protection des intérêts du conjoint le plus faible, mais aussi de porter une atteinte excessive à la stabilité du mariage, dont les mérites sociaux, comme fondement le plus sûr de la famille, ne sont pas raisonnablement contestés ?

À la liberté du mariage s’ajoute celle de ne pas en user, qui n’a pas attendu une quelconque caution législative pour s’exercer. Quel que soit le nom dont on les aVuble, les couples hors mariage qui existent depuis que le monde est monde se sont multipliés à partir des années 1970, essentiellement sous la forme d’une cohabitation juvénile qui peut d’ailleurs constituer le prélude à un mariage simplement diVéré. Longtemps, le droit en général, civil en particulier, n’a pris en compte que marginalement ce fait social réputé, dans la diversité de ses manifestations, incompatible avec les bonnes mœurs. Et, lorsqu’il le fit, ce fut le plus souvent pour en tirer des conséquences défavorables aux concubins ou à l’un d’entre eux. Ainsi, la loi du 16 novembre 1912 fut la première à introduire dans le Code civil une référence au concubinage, à propos de l’action en recherche de paternité, sous l’expression de « concubinage notoire » [ancien article 340, alinéa 4], remplacée à ce sujet, à partir de la loi du 3 janvier 1972, par la notion plus large de « concubinage impliquant, à défaut de communauté de vie, des relations stables et continues » [article 340-4, alinéa 2]. De même, le code prévoit-il que le conjoint vivant « en état de concubinage notoire » après un divorce perd le bénéfice de la pension alimentaire qu’il percevait jusqu’alors [article 283, alinéa 2], comme du bail que le juge lui avait concédé sur le logement de la famille [article 285-1 2^o]. Mais désormais, la cohabitation hors mariage bénéficie d’une véritable reconnaissance dans le Code civil puisque, depuis la loi du 15 novembre 1999, son Livre I^er s’achève par un chapitre « Du concubinage » pourvu d’un article unique. Cet article, 515-8, dispose que « le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes, de sexe diVérent ou de même sexe, qui vivent en couple ». De prime abord, il est surprenant de voir le législateur se borner à constater un « fait » dans sa version la plus achevée, stable et notoire à la fois, reprenant ainsi les éléments jurisprudentiels de définition du concubinage, sans lui attacher aucune conséquence juridique spécifique. En particulier, la loi n’établit pas de présomption de paternité dans le concubinage et n’impose aux concubins aucune obligation particulière ni matérielle, alimentaire notamment, ni morale, la stabilité requise n’étant pas la fidélité. Mais en reconnaissant l’existence du concubinage homosexuel, l’article 515-8 n’est pas sans portée juridique. En eVet, au-delà de la levée d’un tabou passablement émoussé d’ailleurs depuis au moins deux décennies, spécialement depuis que l’homosexualité ne tombe plus sous le coup de la loi pénale, ce nouvel article du Code civil a pour objet et pour eVet de briser la jurisprudence de la Cour de cassation. Celle-ci, jusqu’alors, réservait aux seuls couples hétérosexuels les conséquences reconnues au concubinage en estimant qu’il « ne peut résulter que d’une relation stable et continue ayant l’apparence du mariage, donc entre un homme et une femme » [arrêt Vilela c/ Weil du 17 décembre 1997]. En cela et notamment en refusant au concubin homosexuel le transfert du bail au décès du locataire, la jurisprudence judiciaire française était en accord avec la position de la Commission européenne des droits de l’homme exprimée le 15 mai 1996 dans une aVaire Rööslic c/ Allemagne. Elle était d’ailleurs aussi en harmonie avec la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, qui a eu l’occasion de souligner que, « en l’état actuel de la Communauté, les relations stables entre deux personnes du même sexe ne sont pas assimilées aux relations entre personnes mariées ou aux relations stables, hors mariage, entre personnes de sexe opposé » [cjce, 17 février 1998, Grant]. C’est dire le changement qu’introduit l’article 515-8 du Code civil.

Au demeurant, la loi du 15 novembre 1999 est allée beaucoup plus loin dans la satisfaction des revendications homosexuelles en instituant à leur profit, non exclusif il est vrai, une union de droit, cette fois, sous la forme du pacte civil de solidarité (pacs), défini comme un « contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe diVérent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune » [article 515-1]. D’inspiration scandinave, puisqu’il reprend l’institution suédoise du « partenariat enregistré », le pacs se veut une alternative au mariage pour les couples hétérosexuels qui ne souhaitent pas se marier et un succédané du mariage pour les couples homosexuels qui ne le peuvent pas. Sans doute, l’article 515-1 comporte-t-il une ambiguïté, savamment entretenue, puisque ses rédacteurs se sont bien gardés d’y employer le mot « couple », à la diVérence de l’article 515-8 précité relatif au concubinage, dans l’espoir — vain — de désarmer les défenseurs du mariage et de son monopole. Pourtant, la vie commune des « pacsés », selon le néologisme rapidement entré dans le vocabulaire, loin d’être envisagée comme platonique, comporte bien entendu une dimension charnelle comme l’a suggéré le Conseil constitutionnel dans sa décision du 9 novembre 1999 en précisant qu’elle ne se résume pas à une simple « communauté d’intérêt », ni même à une simple « cohabitation », mais suppose « une vie de couple ». C’est l’évidence même, car comment justifier sans cela la nullité, aYrmée sur le modèle des empêchements à mariage, de tout pacs conclu entre ascendants, descendants et alliés en ligne directe et entre collatéraux jusqu’au troisième degré inclus [article 515-2 1^o] et dont la raison d’être n’est autre que de prévenir l’inceste ? Comment pourrait-on expliquer aussi celle qui, frappant tout pacs conclu par une personne engagée dans les liens du mariage ou déjà liée par un tel pacte [article 515-2 2^o et 3^o], vise évidemment à préserver l’obligation de fidélité entre époux et à éloigner le spectre d’une reconnaissance légale, même détournée, de la bigamie, prohibée par l’article 147 du Code civil ? On le voit, le pacs se rapproche du mariage puisque, par son enregistrement au greVe du tribunal d’instance, il confère, comme lui, un statut juridique au couple. Pour autant, réservé d’ailleurs aux seuls majeurs, à la diVérence du mariage civil [articles 144, 145, 148 et suivants], il ne saurait être assimilé à celui-ci tant est nette la diVérence entre la « communauté de vie » à laquelle les époux s’obligent et « la vie commune » que les partenaires du pacs organisent. En premier lieu, « l’aide mutuelle et matérielle », mais point morale, que s’apportent les partenaires, selon des modalités déterminées par le pacte, est sans commune mesure avec les devoirs de fidélité, secours et assistance qui lient mutuellement les époux [article 212], même si, par un jugement du 5 juin 2002 pour l’heure isolé, le tribunal de grande instance de Lille a considéré l’infidélité d’un partenaire « pacsé » comme fautive. De même, leur solidarité pécuniaire pour le tiers des dettes de la vie courante et pour les dépenses relatives au logement commun [article 515-4 alinéa 2] est moins générale que celle des époux qui contribuent « aux charges du ménage… à proportion de leurs facultés contributives » dans le silence des conventions matrimoniales [article 214]. En second lieu, si le Code civil reconnaît indirectement mais certainement que le mariage a pour vocation la Constitution d’une famille par la procréation, en précisant notamment que « les époux contractent ensemble par le seul fait du mariage l’obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants » [article 203], ce qui justifie pleinement qu’un régime juridique privilégié lui soit réservé, ce n’est pas le cas, en revanche, du pacs. Celui-ci, à la diVérence du mariage, ne donne lieu en eVet à aucune présomption de paternité, de même, d’ailleurs, qu’il est sans incidence sur l’état civil des partenaires. En troisième lieu enfin, les conditions de dissolution du pacs, aussi dépouillées que possible, contrastent avec l’encadrement, même assoupli depuis 1975, du divorce légalement prononcé [article 227], ce qui prouve que le législateur n’a pas entendu lui garantir la stabilité qu’il réserve au mariage. En eVet, en dehors de l’hypothèse du décès de l’un au moins des partenaires, il peut être mis fin au pacs de deux façons très simples ; soit d’un commun accord, par une banale déclaration conjointe et écrite, remise au greVe du tribunal d’instance, formalité sans rapport avec la procédure judiciaire du divorce par consentement mutuel ; soit par décision unilatérale de l’un des partenaires qui, s’il se marie ou non avec une tierce personne, procède sèchement par une signification dont copie est adressée, là encore, au greVe du tribunal d’instance. La rudesse de cette formalité comme le caractère discrétionnaire de la rupture unilatérale rapprochent plus sûrement celle-ci d’une répudiation que le divorce demandé pour rupture de la vie commune, même si la victime d’une rupture fautive de pacs peut toujours en demander réparation, comme l’a précisé le Conseil constitutionnel [décision du 9 novembre 1999]. Le pacs n’est donc pas un équivalent moins solennel du mariage, quoique le chapitre du code qui lui est consacré ait été inséré dans le livre I^er relatif aux personnes mais implicitement dédié à la famille. Il aurait pu d’ailleurs trouver place dans le livre III, celui des contrats, puisque le pacs en est un, aussi « spécifique » soit-il, comme l’a souligné le Conseil constitutionnel, obéissant dans l’ensemble au droit commun des contrats sous réserve, par dérogation à l’article 1 165 du code, de son opposabilité aux tiers du fait de son enregistrement. Par conséquent, si elle oVre, aux couples homosexuels comme aux autres, un cadre juridique matériellement avantageux qu’il eût été d’ailleurs possible de leur aménager sans pour autant inventer cette nouvelle forme d’union (B. Beignier), si plus encore, elle favorise leur reconnaissance sociale, la loi française du 19 novembre 1999 instituant le pacs, n’est pas comparable à la loi néerlandaise du 21 décembre 2000, qui admet le mariage homosexuel. Celui-ci demeure implicitement exclu par l’article 144 du Code civil, qui précise que « l’homme, avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage », mais aussi de façon plus claire par l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui énonce que, « à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille ». D’ailleurs, la Cour de Strasbourg a eu l’occasion de préciser qu’« en garantissant le droit de se marier, l’article 12 vise le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique diVérent » [arrêts Rees du 17 octobre 1986 et Sheªeld et Horsham du 30 juillet 1998]. Sans doute reconnaît-elle désormais, sur ce fondement, le droit des transsexuels à se marier [arrêt Ch. Goodwin du 11 juillet 2002], mais, sans remettre en cause l’exigence de diVérence de sexe entre les époux, cela signifie simplement, si l’on peut dire, que le sexe ne doit plus être défini « selon des critères purement biologiques ». Conforme donc au droit européen des droits de l’homme, l’exclusion par la loi française et depuis peu aussi par la jurisprudence, du mariage homosexuel est également au diapason des autres législations dans l’Union européenne, car, comme l’a constaté la Cour de justice des Communautés européennes, « le terme de mariage, selon la définition communément admise par les États membres, désigne une union entre deux personnes de sexe diVérent » [cjce, 31 mai 2001, D et Royaume de Suède c/ Conseil]. Il est vrai qu’en consacrant de façon très générale « le droit de se marier et de fonder une famille », l’article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000, intégrée dans le « projet de traité établissant une Constitution pour l’Europe », mais toujours dépourvue, pour l’heure, de force juridique obligatoire, paraît ne pas écarter la perspective du mariage homosexuel. Cependant, cet article ne pourrait, en tout état de cause, avoir pour eVet de contraindre les États à reconnaître la validité d’un tel mariage, puisqu’il laisse aux législations nationales le soin de régir l’exercice du droit qu’il énonce.

Si le pacs oVre aux couples hétérosexuels la liberté de refuser le mariage autant que le concubinage et aux couples homosexuels celle de ne pas demeurer dans une simple union de fait, il ne semble pas que les uns et les autres aient fait un usage intensif de cette liberté, contrairement à ce que certains annonçaient au lendemain de la réforme législative de 1999, soit pour s’en réjouir, soit pour s’en alarmer. En eVet, sans nier ni sous-estimer la portée symbolique de cette réforme, il reste qu’en pratique, au troisième trimestre 2001, soit plus d’un an et demi après l’entrée en vigueur de la loi du 15 novembre 1999, on comptait moins de 44 000 pacs, dont 40 % avaient été conclus par des couples homosexuels. C’est très peu au regard des quelque 300 000 mariages annuels et des deux millions estimés de couples persistant à s’en tenir au concubinage. Ce succès plutôt modeste peut s’expliquer sans doute par deux raisons complémentaires. Dans la mesure, tout d’abord, où le concubinage procède d’une « tendance incoercible de l’individu moderne à privatiser ses relations amoureuses » et à « rejeter de la sphère de son intimité l’ombre de la société, de l’État et, partant, du droit » (J. Carbonnier), le refus du mariage ne peut que se prolonger dans le refus du pacte civil de solidarité ou de toute autre institution de même nature. Ensuite, il n’est pas assuré, à la réflexion, que les revendications exprimées par des militants homosexuels à la représentativité d’ailleurs incertaine mais sans qui, en tout cas, la loi du 19 novembre 1999 adoptée pour les satisfaire n’eût jamais vu le jour, soient partagées, au sein de la communauté considérée, par la majorité silencieuse.

Quoi qu’il en soit, envisagée, comme on vient de le faire, sous l’angle de la liberté, l’institution du pacs constitue assurément aussi, dans l’esprit de ses promoteurs, la première étape d’une marche vers l’égalité entre couples hétérosexuels et homosexuels, dont les prochains terrains de revendication s’annoncent déjà : le mariage et l’adoption.