Code civil et Constitution de la société

 Une philosophie particulière du droit, le positivisme sociologique, est fondée sur la conviction que l’adoption de la norme juridique positive est précédée par une « idée de droit », selon l’expression de G. Burdeau, c’est-à-dire par une représentation diffuse dans le corps social de « l’ordre social désirable ». Selon cette vision, la fonction sociale du droit est de traduire en normes juridiques ces aspirations qui montent des entrailles de la société, ce que, d’une certaine façon, signifiait déjà en son temps Montesquieu, en dépit des apparences terminologiques, lorsque, dans L’Esprit des lois, il voyait en celles-ci l’expression des « rapports nécessaires résultant de la nature des choses ». Plus près de nous, le juriste L. Duguit, influencé par la sociologie d’É. Durkheim, alla jusqu’à aYrmer que la norme juridique n’est rien d’autre que la norme sociale constatée par le droit objectif, et même que « la loi puise sa force obligatoire, non pas dans la volonté des gouvernants mais dans sa conformité à la solidarité sociale », c’est-à-dire aux aspirations de la société.

Sans nécessairement verser dans un positivisme sociologique aussi poussé, il est indéniable que la règle juridique subit l’influence des aspirations sociales, de sorte qu’elle finit, le plus souvent, par y répondre même avec retard, de manière incomplète ou déformée, pour le meilleur ou pour le pire, selon les cas. Nulle surprise dans ce constat puisque, ubi societas ibi jus, toute société sécrète son droit. C’est une réalité qu’illustre parfaitement le Code civil, au point que, à travers ses réformes successives, on perçoit sans peine l’évolution de la société et de ses mœurs au cours du xx^e siècle. Sans doute le Code fut-il, dès l’origine, influencé par une philosophie du droit très diffférente du positivisme sociologique, à l’essor trop récent : le jusnaturalisme, qui postule l’existence de lois naturelles antérieures et supérieures aux lois positives. Passionnément jusnaturaliste, Portalis n’affirmait-il pas en effet, dans son discours préliminaire, avoir « entendu développer les principes du droit naturel » ? N’avait-il pas inscrit dans l’article 1^er du projet de code civil de l’an VIII l’affirmation d’« un droit universel et immuable, source de toutes les lois positives » ? Mais cette « imprégnation jusnaturaliste » (B. Oppetit) originelle n’empêche pas que les évolutions ultérieures du code ont été suscitées par les nécessités sociales.

D’ailleurs, au-delà des aspirations sociales, qui peuvent être sectorielles et disparates, le droit a, plus fondamentalement, vocation à traduire en normes positives les valeurs dans lesquelles une société se reconnaît. C’est, au premier chef, la fonction d’une Constitution qui est, en fin de compte, moins le socle normatif de l’État que celui de la société elle-même, comme le très fameux article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen le suggère en proclamant que « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ». Il est du reste loisible de percevoir la Constitution, moins comme un commandement, unilatéral par définition, du souverain que comme un pacte conclu entre les membres du corps social, un « contrat social » à l’image de celui qu’ont imaginé sous des inspirations différentes T. Hobbes, J. Locke ou encore J.-J. Rousseau. Un contrat qui recèle les valeurs fondamentales de cette société et qui, à ce titre, s’impose comme « Constitution sociale » aux pouvoirs publics établis par la « Constitution politique », selon la distinction établie par le Doyen Maurice Hauriou.

Sous cet angle, le Code civil ne peut qu’être rapproché une seconde fois d’une Constitution. Dès l’origine, il se présenta, selon la formule de Portalis dans le discours préliminaire, comme « un corps de règles destinées à diriger et à fixer les relations de sociabilité, de famille et d’intérêt qu’ont entre eux les hommes qui appartiennent à la même société ». Et, aujourd’hui encore, pour la doctrine civiliste, le droit civil est un instrument propre à « forger un type de société » (G. Cornu). C’est en cela que le doyen Jean Carbonnier vit dans le Code civil la véritable Constitution de la France. « Matériellement, sociologiquement si l’on préfère, écrit-il, il a bien le sens d’une Constitution, car en lui sont récapitulées les idées autour desquelles la société française s’est constituée au sortir de la Révolution et continue de se constituer de nos jours encore, développant ces idées, les transformant peut-être, sans avoir jamais dit les renier. » En effet, héritier, à bien des égards, de la Révolution française, le Code civil en véhicule, parfois imparfaitement, les valeurs essentielles consacrées aussi dans la Constitution et qui sont devenues celles de la République. Il l’a fait d’une certaine façon implicitement avec le principe de laïcité, tant il est vrai que « le silence gardé par le Code civil sur la religion a été une de ses éloquences les plus décisives » (J. Carbonnier) conduisant à la laïcisation du droit. Il le fait surtout avec deux des trois valeurs qui constituent la devise de la République : la liberté et l’égalité. D’ailleurs, au xix^e siècle déjà, Victor Proudhon, doyen de la Faculté de droit de Dijon, mettant en évidence dans son cours de législation « les bases constitutionnelles de l’état civil des citoyens français », professait que « deux qualités en sont la base : la liberté et l’égalité ». Ce qui était vrai du Code civil originel l’est davantage encore aujourd’hui, du fait surtout des bouleversements contemporains du droit des personnes en général, du droit de la famille en particulier.