Le Code civil, la loi et le juge

 

Le titre préliminaire du Code civil intitulé « De la publication, des effets et de l’application des lois en général », dépassant de loin les bornes du seul droit civil, contribue à constituer la base de l’ordre juridique étatique, voire de l’État lui-même, à suivre l’assimilation, chère au célèbre juriste autrichien Hans Kelsen, du second au premier. Le Code civil remplit en cela la fonction juridique d’une Constitution de l’État, de sorte que les convergences de contenu entre ce titre préliminaire et la norme constitutionnelle n’ont rien de surprenant.

 

Ainsi, les premiers articles du code, relatifs à l’exécution des lois promulguées, sont le prolongement logique de l’article 10 de la Constitution qui confie au président de la République le soin de promulguer les lois dans les quinze jours qui suivent leur transmission au gouvernement à la suite de leur adoption définitive. En particulier, l’article 1^er complète utilement la Constitution puisqu’il permet de préciser, dans le silence du texte constitutionnel, la fonction et les effets de la promulgation qui, selon le Conseil constitutionnel, clôt la procédure législative. En disposant que « les lois sont exécutoires dans tout le territoire français, en vertu de la promulgation qui en est faite par le président de la République », il suggère en effet que la loi n’est pas exécutoire par elle-même, mais seulement par l’effet de la promulgation. Cette conception quelque peu minorante de la loi est sans doute défendable dans la mesure où le caractère exécutoire de l’acte législatif relève déjà de sa mise en œuvre et donc de la fonction exécutive. Elle conduit cependant à un curieux paradoxe car l’expression normative de la volonté des représentants du Souverain se voit ainsi privée par elle-même du « caractère exécutoire » qui, en revanche, est commun à la plupart des décisions prises par la moindre autorité administrative, en vertu d’« une règle fondamentale du droit public » [Conseil d’État, 2 juillet 1982, Huglo]. Au demeurant, en jugeant, par son arrêt Commune de Montory du 8 février 1974, que la promulgation atteste l’existence de la loi et donne l’ordre aux autorités publiques d’observer et de faire observer ses prescriptions, le Conseil d’État confirme cette conception. Sans doute sa définition révèle-t-elle une approche plus complète de la promulgation que celle qui se dégage de l’article 1^er du Code civil, puisque à sa fonction prescriptive est ajoutée une dimension déclaratoire. Mais ce complément n’enlève rien au fait que, selon la haute juridiction administrative, la loi est inapte en elle-même à produire des effets sans l’ordre d’exécution émis par le décret de promulgation.

Quoi qu’il en soit, l’affirmation de l’article 1^er du Code civil selon laquelle les lois promulguées « sont exécutoires dans tout le territoire français » mérite d’être fortement nuancée à plusieurs égards, notamment à la lumière de règles constitutionnelles souvent récentes. En premier lieu, si les lois françaises sont en principe applicables sur le territoire national, voire au-delà, puisque celles qui « concernent l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étrangers » [article 3, alinéa 3 du Code civil], elles y cèdent parfois le pas à la loi étrangère. Ce n’est certes pas le cas des « lois de police et de sûreté », en particulier, qui « obligent tous ceux qui habitent sur le territoire » [article 3, alinéa 1^er], quelle que soit leur nationalité, ou de celles qui régissent les immeubles sis en France [article 3, alinéa 2]. Mais les étrangers résidant en France peuvent se voir appliquer leur propre loi nationale, surtout en ce qui concerne leur statut personnel, état civil, capacité, mariage, filiation… dans la mesure et sous les réserves définies par les règles complexes du droit international privé en matière de conflit de lois dans l’espace, dégagées essentiellement par la jurisprudence. En second lieu, l’application uniforme de la loi à l’ensemble du territoire national connaît de notables tempéraments, en nombre croissant, du fait de l’existence de législations spéciales en vigueur dans certaines parties du territoire national. C’est le cas, depuis longtemps, dans les départements alsaciens et mosellan où s’applique un droit local pour des raisons historiques liées à la perte de ces territoires par la France entre sa défaite face à la Prusse en 1870 et sa victoire sur l’Allemagne en 1918. C’est le cas aussi, plus récemment et dans une mesure différente, du fait de l’existence de « collectivités à statut particulier », même en métropole (la Corse), comme le reconnaît désormais la Constitution [article 72, alinéa 1^er] depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003. Cette révision contribuera d’ailleurs puissamment à contrarier l’uniformité d’application de la loi sur tout le territoire national et à démentir ainsi un peu plus l’affirmation de l’article 1^er du Code civil. Désormais, en effet, les collectivités territoriales de la République « peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences » [article 72, alinéa 4]. De même, si dans les départements et régions d’outre-mer, « les lois et règlements sont applicables de plein droit » [article 73, alinéa 1^er de la Constitution], sous réserve cependant « d’adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités », celles-ci, sauf la Réunion, peuvent, par dérogation plus radicale au principe d’assimilation législative, « pour tenir compte de leurs spécificités, … être habilitées par la loi à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire, dans un nombre limité de matières pouvant relever du domaine de la loi » [article 73, alinéa 3 de la Constitution]. Plus radicalement encore, les « collectivités d’outre-mer », anciennement territoires d’outre-mer, régies par un statut particulier tenant compte de leurs « intérêts propres… au sein de la République » [article 74, alinéa 1^er de la Constitution] et dont certaines « sont dotées de l’autonomie » [article 74, alinéa 3], bénéficient du principe contraire de spécialité législative en vertu duquel les lois et règlements n’y sont applicables que s’ils l’ont expressément prévu. De surcroît, leurs assemblées délibérantes, dotées de compétences législatives en vertu d’une loi organique [article 74, alinéas 2 et 3], peuvent prendre en faveur de leur population « des mesures justifiées par les nécessités locales » [article 74, alinéa 3]. À ce tableau déjà passablement bigarré s’ajoute d’ailleurs le statut constitutionnel unique de la Nouvelle-Calédonie, qui, à elle seule, a les honneurs d’un titre entier de la Constitution. Ce titre XIII consacre, en particulier, le caractère définitif des transferts de compétences consentis par l’État à son profit, notamment en matière législative, et l’adoption corrélative de « lois du pays » par le congrès néo-calédonien, mais aussi l’existence d’une citoyenneté calédonienne, d’un régime électoral dérogatoire et d’un « statut civil coutumier » [article 77]. Pour compléter la présentation de ce patchwork singulier à quoi l’ordre juridique français finit par faire penser, il faut évoquer la reconnaissance constitutionnelle, au-delà même de la Nouvelle-Calédonie, du « statut personnel » de certains citoyens de la République qui, faute d’y avoir renoncé, demeurent soustraits au statut civil de droit commun [article 75]. C’est notamment le cas de certains Mahorais, même si, en vertu de son nouveau livre quatrième [articles 2 284 à 2 302] ouvert par une ordonnance du 19 décembre 2002 qui le défigure, le Code civil sera, dans l’ensemble mais sous quelques réserves, désormais applicable à Mayotte. Au bout du compte, se souvient-on encore que la loi « doit être la même pour tous » [article 6 de la Déclaration de 1789] et n’y a-t-il pas lieu, à juste titre, de redouter que la France soit sur le point de renouer avec le morcellement de son droit, dont le Code Napoléon avait fini par avoir raison ?

  

Quant au principe général posé à l’article 2 du code — « La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif » — , il a un écho particulier dans le champ constitutionnel en ce qui concerne la loi pénale. L’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, qui fait partie intégrante du droit constitutionnel positif, affirme en effet que « nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit », ce qui n’empêche pas les lois pénales plus douces de rétroagir obligatoirement (rétroactivité in mitius), en vertu du principe, également constitutionnel, de la nécessité des peines [Conseil constitutionnel, 19 et 20 janvier 1981]. Certes, hors du droit répressif, le principe de non-rétroactivité des lois n’a pas valeur constitutionnelle car l’article 2 du Code civil, à partir duquel d’ailleurs le Conseil d’État [arrêt du 25 juin 1948, Société du journal l’Aurore] a dégagé un principe général du droit affirmant la non-rétroactivité des actes administratifs, ne contient, selon le Conseil constitutionnel, que « des dispositions de valeur législative » auxquelles le législateur peut déroger [décision du 29 décembre 1986]. Mais comme de telles dérogations « par exception » à l’article 2 ne sont possibles que « pour des raisons d’intérêt général » et à condition de respecter « les droits (…) reconnus par une décision de justice passée en force de chose jugée » (même décision), force est de reconnaître que l’article 2 du Code civil n’est sans doute déjà plus une simple disposition banalement législative. De là à le constitutionnaliser pour faire pleinement droit à un principe de sécurité juridique consacré par le droit communautaire notamment [cjce, 10 juillet 1984, Kent Kirk], il n’y aurait qu’un pas que le Conseil constitutionnel n’a, pour l’heure, pas franchi.

De même encore, en affirmant que l’« on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs », l’article 6 du Code civil n’est pas sans rappeler que la préservation de l’ordre public est, désormais, un « objectif de valeur constitutionnelle » [Conseil constitutionnel, 27 juillet 1982], voire une « exigence de valeur constitutionnelle » [Conseil constitutionnel, 20 novembre 2003]. S’il en était besoin, il prouve, avec d’autres articles du Code appliquant le principe général ainsi posé [articles 900, 1 133, 1 172…], que l’intérêt général le plus impérieux, comme la loi qui est appelée à le promouvoir, loin d’être bannis du droit civil, y ont pour mission capitale de limiter la souveraineté de la volonté individuelle. Une volonté dont l’autonomie, ainsi relativisée, pourrait même d’ailleurs être contestée, voire radicalement niée, selon l’interprétation retenue du très fameux article 1 134 alinéa 1^er du Code civil. En proclamant, en effet, que « les conventions légalement formées tiennent lieu de lois à ceux qui les ont faites », celui-ci célèbre-t-il avec enthousiasme l’autonomie de la volonté des sujets de droit ou, au contraire, établit-il seulement une délégation consentie par le législateur de son pouvoir normatif au profit des partenaires conventionnels dont la volonté commune serait, sans elle, bien impuissante à produire un quelconque effet juridique ? Pareille question ne peut sans doute recevoir aucune réponse définitive et péremptoire. Il est en revanche indiscutable que la volonté individuelle doit céder devant les exigences de l’ordre public. Or, de cet ordre public, le Code civil s’est sagement gardé de donner une définition, laissant à la loi bien sûr mais aussi au juge le soin d’en préciser, par touches successives, les contours évolutifs.

 

Précisément, plusieurs dispositions du Code, parmi les plus fondamentales, jettent les bases d’un véritable statut de la fonction juridictionnelle dans l’État, en toute matière, pas seulement civile. Au-delà de ses articles 14 et 15 relatifs à la compétence rationae personae et rationae loci des tribunaux français, on songe ici, surtout, aux articles 4 et 5 énonçant deux principes fondamentaux propres à cerner la place et le rôle du juge dans l’ordre juridique étatique. Des articles qui, à ce titre, eussent d’autant moins déparé dans le texte de la Constitution qu’ils ont partie liée avec quelques principes constitutionnels, écrits ou non. Tout d’abord, en effet, l’interdiction, sous peine de poursuites, faite par l’article 4 au juge de commettre un « déni de justice » en refusant « de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi » est de nature à favoriser l’effectivité d’un droit de valeur constitutionnelle depuis lors consacré par le Conseil constitutionnel : le « droit à un recours juridictionnel effectif », instrument de la « garantie des droits » qui découle, à ce titre, de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen [Conseil constitutionnel, 21 décembre 1999]. Un droit qui, consacré d’ailleurs aussi dans l’ordre juridique communautaire [cjce, 15 mai 1986, Johnston], va au-delà, une fois n’est pas coutume, des exigences posées en la matière par la Convention européenne des droits de l’homme dont l’article 13 garantit, en effet, simplement le « droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale », pas nécessairement juridictionnelle [cedh, 6 septembre 1978, Klass], pour peu qu’elle soit tout de même indépendante et impartiale. En défendant « aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises », l’article 5 du Code civil, quant à lui, exprime une nette méfiance à l’égard des tribunaux. Il signifie, en effet, que la fonction juridictionnelle ne saurait, au nom de la séparation constitutionnelle des pouvoirs dans l’État, dériver vers l’exercice de la fonction législative, ce que l’article précédent ne dément pas puisqu’il invite simplement le juge à suppléer la carence de la loi, non à se substituer à celle-ci. Témoigne aussi de cette méfiance l’article 1 351 du Code civil, véritable bréviaire de l’autorité de la chose jugée, dont la portée ne saurait être que relative puisqu’elle « n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement ». Cette autorité ne peut donc être opposée, en cas de recours contentieux devant le même juge ou tout autre, qu’à la triple condition que « la demande soit la même », qu’elle « soit fondée sur la même cause » et que, intervenant « entre les mêmes parties », elle soit « formée par elles et contre elles en la même qualité ». Or, la réticence ainsi exprimée dans le Code civil est également percep-tible dans le texte de la Constitution de 1958 qui, en consacrant son titre VIII à « l’autorité judiciaire » dont l’indépendance est placée sous la garantie du… président de la République simplement assisté, à cette fin, par un Conseil supérieur de la magistrature, s’est bien gardée d’admettre l’existence d’un quelconque pouvoir judiciaire et, en créant avec le Conseil constitutionnel un organe de contrôle de la constitutionnalité des lois, ne s’est pas hasardé à lui reconnaître une nature juridictionnelle.

Directement inspiré de la Révolution française, le sentiment de défiance à l’égard du juge qui se dégage du Code civil, dans sa version originelle et toujours actuelle, mérite peut-être d’être relativisé, tant il est vrai que, comparé au déchaînement anti-judiciaire des années révolutionnaires, ses « articles 4 et 5… se lisent comme une semi-résurrection de la puissance de juger » (Ph. Rémy). Mais il ne peut être nié. Il procède au demeurant d’une perception réductrice de la fonction juridictionnelle, placée sous la tutelle du droit écrit et dépourvue, ainsi, d’un quelconque pouvoir normatif. Or, cette vision du rôle du juge ne correspond pas à la réalité juridique et n’y a sans doute jamais vraiment correspondu.

 

D’un point de vue théorique, il ne peut en effet être soutenu que, pour reprendre les mots célèbres de Montesquieu, « les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur », au point que la puissance de juger serait « en quelque sorte nulle ». Cette conception procède de l’idée qu’en prononçant le jugement au terme d’un raisonnement syllogistique, le juge se bornerait à appliquer mécaniquement au cas concret qui lui est soumis une règle générale intégralement définie au préalable par les autorités normatives de l’État, le législateur en particulier. Mais en réalité, cette règle générale, lorsqu’elle existe, n’a jamais une signification objective unique prédéterminée, car les termes dans lesquels elle est formulée se prêtent toujours à un certain nombre, variable selon les cas, d’interprétations diverses. En cas de litige, c’est donc au juge de fixer la signification de cette règle par une démarche intellectuelle qui le conduit d’abord à en identifier tous les sens possibles et, ensuite, à choisir celui qui lui paraît le plus pertinent. Son indiscutable pouvoir normatif apparaît alors en pleine lumière, puisque sa volonté s’exprime non seulement par le prononcé du jugement aux faits de la cause dont il lui appartient d’apprécier la réalité et la portée, mais surtout, au préalable, par la détermination de la règle générale qu’il doit appliquer. D’ailleurs, dans leur version la plus extrême, sans doute excessive, les théories modernes, dites réalistes, de l’interprétation affirment que l’auteur véritable, exclusif et libre, de la norme juridique n’est pas celui qui en a adopté le texte mais uniquement celui qui en interprète, par la suite, les termes. Sans aller aussi loin, car l’interprétation demeure conditionnée par le choix des mots du texte à interpréter, il reste que, par son pouvoir d’interprétation, le juge participe, à l’évidence, à la définition des règles générales qu’il a pour mission d’appliquer. Il se trouve, vis-à-vis du texte juridique, dans une situation comparable, selon une métaphore classique, à celle du musicien face à la partition dont l’exécution peut se prêter à toutes sortes de variations. En mettant le texte juridique en musique, par la vibration des cordes de sa jurisprudence, il l’enrichit de son génie propre et lui donne véritablement vie. Bien plus, à force d’innovations jurisprudentielles, le texte de la loi finit « par disparaître sous l’interprétation dont il a été l’objet », tel le palimpseste (J. Boulanger), ce parchemin dont le texte a été gratté pour y en inscrire un autre. Bien sûr, le pouvoir normatif de la jurisprudence soulève inévitablement la crainte du gouvernement des juges et peut sembler, de prime abord, incompatible avec les principes de la démocratie représentative, encore que le législateur puisse toujours intervenir pour contredire une jurisprudence qui ne lui convient pas. Mais il correspond à une réalité juridique absolument inévitable que l’écrivain J. Giraudoux a parfaitement identifiée en faisant dire à Hector, héros de l’Iliade, dans La guerre de Troie n’aura pas lieu que « le droit est la plus puissante des écoles de l’imagination » et que « jamais poète n’a interprété la nature aussi librement qu’un juriste la réalité » ou, pourrait-on ajouter, qu’un juge, la loi.

 

Ce qui vaut pour tout juge en général, vis-à-vis de toute règle juridique, vaut bien sûr en particulier pour le juge judiciaire à l’égard du Code civil. L’erreur serait en effet de croire que, à la diVérence du droit constitutionnel ou, plus nettement encore, du droit administratif, œuvre entièrement prétorienne à l’origine, et pour cause, en l’absence de texte spécialement applicable à l’administration, le droit civil est entièrement déterminé par son code dont la complétude ne laisserait place à aucune création jurisprudentielle. Cette erreur, d’ailleurs, Portalis ne la commit pas, lui qui, dès son discours préliminaire, souligna l’importance du rôle que seraient appelés à jouer les juges pour faire vivre l’œuvre de codification. Au demeurant, la Cour de cassation a depuis longtemps, spécialement à partir de la fin du xix^e siècle, fait la preuve de la fertilité normative de sa jurisprudence, « source concurrente de la loi » (Ph. Rémy). Au point que, parfois, par une inversion spectaculaire de perspective, non seulement le juge n’est pas la bouche de la loi, mais c’est au contraire la loi, citée pour la forme à l’appui d’une solution jurisprudentielle audacieuse, qui, après l’interprétation judiciaire, apparaît alors comme « la bouche du juge » (Ph. Rémy). Le droit des obligations, pour s’en tenir à lui, en offre des illustrations multiples qui révèlent l’intensité, variable mais jamais nulle, de la création judiciaire.

Ainsi, par exemple, la Cour de cassation a-t-elle substantiellement enrichi, sans fondement textuel véritable, la matière des quasi-contrats. Alors que le Code civil ne prévoyait que deux catégories de quasi-contrats, la gestion d’affaires [articles 1 372 à 1 375] et la répétition de l’indu [article 1 376], la jurisprudence en a conçu, inventé pourrait-on dire, avec le principe général de l’enrichissement sans cause, une troisième sorte, à partir de l’arrêt Patureau-Boudier du 15 juin 1892. Certes, l’obligation imposée par l’article 553, alinéa 3 du Code civil au propriétaire du terrain sur lequel des plantations ou constructions ont été faites par un tiers à l’indemniser lorsqu’il n’entend pas les détruire, constitue depuis 1804 une concrétisation de l’idée d’obligation née d’un enrichissement dépourvu de cause juridique. Mais avant l’audace créatrice de la Cour de cassation en 1892, cette idée ne connaissait aucune application en dehors de ce cas particulier. Et comme il fallait bien garantir l’exécution de l’obligation nouvelle et générale imposée au bénéficiaire de l’enrichissement sans cause, la Cour dut déployer encore sa puissance normative, une création jurisprudentielle en appelant nécessairement d’autres par un effet d’entraînement, en définissant, de toutes pièces, le régime de l’action en justice de in rem verso. Celle-ci, « n’ayant été réglementée par aucun texte de nos lois », dérive « du principe d’équité » selon les propres termes de l’arrêt, qui révèlent l’ampleur de la construction jurisprudentielle. En particulier, la Cour de cassation fut amenée, plus tard, à préciser proprio motu que cette action n’est recevable qu’à titre subsidiaire, en l’absence d’autres voies de droit ouvertes à l’appauvri [arrêt de la 3^e chambre civile du 2 mars 1915].

Dans d’autres circonstances, l’œuvre créatrice de la jurisprudence consiste à déployer les virtualités considérables et insoupçonnées d’une disposition de prime abord anodine du code. Le fabuleux destin de l’article 1 384, alinéa premier le montre éloquemment. À l’origine, cet article, qui dispose notamment qu’« on est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait… des choses que l’on a sous sa garde », avait été simplement conçu comme une introduction aux deux cas spécifiques de responsabilité du fait des choses expressément prévus par les deux articles suivants : les responsabilités du fait des animaux [article 1 385] et du fait des bâtiments en ruine [article 1 386]. Il ne semblait donc initialement doté d’aucune portée normative. Pourtant, à partir d’un arrêt du 16 juin 1896, la Cour de cassation, reprenant des idées doctrinales, déduisit de l’article 1 384, alinéa premier un principe général de responsabilité du fait des choses, propre à permettre la réparation des dommages hors des cas particuliers prévus par les articles 1 385 et 1 386. Sur la base ténue des termes de cet alinéa, la jurisprudence a bâti elle-même, au fil du temps, un édifice considérable, « véritable gratte-ciel sur une tête d’épingle » (J. Boulanger), en conférant la portée la plus large possible au principe dégagé, afin de faire face notamment à l’accroissement des dommages causés par le développement du machinisme. Ainsi importe-t-il peu, jugea-t-elle tour à tour pour l’engagement de la responsabilité à ce titre, que la chose à l’origine du dommage soit mobilière ou immobilière, dangereuse ou pas, affectée ou non d’un vice propre, inerte ou en mouvement et, dans ce cas, de façon spontanée ou par l’action de l’homme. Par ces précisions successives et d’autres encore relatives à ce qu’il faut entendre par « le fait des choses » et à la nature de la « garde » qui suppose qu’on ait de ces choses l’usage, la direction et le contrôle matériel, la Cour de cassation affirma, dans les moindres détails, les contours du principe dont elle apparaît, de ce fait, à l’évidence comme l’auteur. Bien plus tard, au terme d’un cheminement logique très comparable, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation s’est, par un arrêt Blieck du 29 mars 1991, finalement résolue, après une longue période de refus, à dégager, sur la base du même article 1 384, alinéa premier qui évoque laconiquement la responsabilité du « fait des personnes dont on doit répondre », un principe général de responsabilité du fait d’autrui applicable en dehors des cas spécifiques, prévus par les alinéas suivants, de responsabilité des père et mère du fait de leurs enfants, des commettants du fait de leurs préposés ou des instituteurs et artisans du fait de leurs élèves et apprentis.

Quant à l’article 1 382 du Code civil posant le principe de la responsabilité du fait personnel et dont la normativité n’était pourtant pas discutable, à la différence de l’alinéa 1^er de l’article 1 384, il eut tout autant besoin, pour prendre corps, du concours indispensable de la jurisprudence qui manifesta, à cet égard aussi, son pouvoir créateur, notamment en cernant la notion de faute, employée mais non explicitée par l’article 1382, sans laquelle la responsabilité ne peut être engagée. Ainsi admit-elle que la faute puisse être constituée par l’exercice abusif d’un droit et, de façon plus audacieuse encore, par l’acte commis par un enfant pourtant si jeune qu’il est privé de discernement et n’a donc pas conscience de ce qu’il fait [arrêt Lemaire de l’assemblée plénière de la Cour de cassation, 9 mai 1984].

Ces quelques exemples suffisent à montrer que la ferme interdiction faite « aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire » [article 5 du Code civil], afin de les cantonner strictement au règlement des cas individuels, quitte à ce qu’ils suppléent pour cela les insuffisances de la loi en cas de nécessité [article 4], est largement illusoire. Elle minimise considérablement la place, dans l’ordre étatique, de ce qu’il faut bien appeler le pouvoir judiciaire. D’ailleurs, l’autonomie, au sens étymologique, de la jurisprudence est telle qu’elle conduit parfois le juge à s’affranchir, le cas échéant de façon très discutable, des règles législatives qu’il a pourtant puissamment contribué à mettre au jour. Ce fut le cas récemment, à propos précisément de l’article 1382, dans un arrêt Perruche rendu le 17 novembre 2000 par l’assemblée plénière de la Cour de cassation, qui défraya la chronique, pas seulement judiciaire, tant ses implications éthiques et sociétales dépassaient, de loin, le cadre austère de la technique juridique. La Cour de cassation a en effet jugé, contrairement d’ailleurs aux conclusions de l’avocat général J. Sainte-Rose, que l’enfant né lourdement handicapé à la suite de la rubéole contractée par sa mère durant sa grossesse, mais passée inaperçue en raison d’une erreur de diagnostic, était fondé à demander réparation du préjudice constitué par son handicap au médecin dont l’erreur avait conduit la mère à ne pas interrompre sa grossesse comme elle en avait émis le vœu en cas de rubéole avérée. Or, à suivre les règles établies du droit de la responsabilité du fait personnel, celle du médecin n’aurait pas dû être engagée car il n’existait « pas même une once ou un brin de causalité » (D. Mazeaud) entre l’erreur de diagnostic, constitutive de l’indéniable faute médicale, et le préjudice résultant, pour l’enfant, du handicap. Celui-ci, en effet, avait pour origine exclusive, non pas l’absence de dépistage de la rubéole, mais la rubéole elle-même. La liberté ainsi prise par la Cour de cassation en l’espèce, comme dans d’autres cas similaires, avec les exigences du lien de causalité pour parvenir, au nom de l’équité, à indemniser la victime et pallier ainsi les carences de la solidarité nationale à l’égard des personnes handicapées, était donc manifeste. Faute d’être, en droit comme en fait, la cause du handicap à indemniser, la faute médicale pouvait tout au plus être tenue pour la cause juridique indirecte de la naissance puisque, sans l’erreur de diagnostic, la grossesse eût été interrompue à la demande de la mère. Dès lors, la seule façon de conférer au raisonnement judiciaire la correction juridique qui lui manque est de considérer que le préjudice imputé au médecin, et indemnisé, est moins le handicap de l’enfant que sa vie handicapée. Mais c’est alors au prix d’une horreur éthique consistant, au mépris de la dignité de la personne, à considérer la vie handicapée comme un préjudice et, partant, à lui dénier la valeur éminente qui s’attache à toute existence humaine, si douloureuse soit-elle. C’est donc à juste raison que, en affirmant que « nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance », le législateur, reprenant la main sur le juge, intervint par une loi du 4 mars 2002 [article 1^er] pour briser la jurisprudence Perruche. Les représentants du peuple, manifestant la primauté ultime de leur pouvoir sur celui des tribunaux, ont ainsi tranché une question qui, au-delà de la question de droit civil, mettait en jeu les valeurs fondamentales de la société.