Introduction

 

« La véritable Constitution de la France, c’est le Code civil », aYrmait le doyen Jean Carbonnier, l’une des voix les plus respectées et les plus autorisées de la doctrine civiliste française. Au moment de suivre le Code civil, tout au long du siècle écoulé, dans ses permanences et dans ses évolutions, voire, pour ce qui concerne le droit de la famille, dans ses mutations profondes imposées par les bouleversements que la société française a connus à partir des années 1960, cette aYrmation audacieuse et un brin provocatrice mérite la plus grande attention. D’abord, bien sûr, en raison de la qualité de son auteur, récemment disparu, dont le rôle considérable dans la genèse de bien des réformes importantes du Code civil au cours de la période contemporaine doit être rappelé. Ensuite, parce que, précisément, le xx^e siècle, en sa seconde partie, a vu le droit et, corrélativement, la science du droit marqués, en France notamment, par la montée en puissance de la norme constitutionnelle sans que pâlisse pour autant l’étoile du Code civil. Dès lors, il y a tout lieu de porter sur celui-ci un regard constitutionnel, comme y invite la formule précitée.

 

Pendant un siècle et demi, peut-être davantage encore, le Code civil a certainement fait oYce, dans l’inconscient collectif, de véritable « Constitution civile » (J. Carbonnier) de la France. Aucun des autres codes napoléoniens, aux objets trop spécifiques et à la pérennité plus relative, ne pouvait prétendre, à cet égard, lui porter ombrage. Pas plus le code de commerce de 1807 ou le code pénal de 1810, entièrement refondu en 1992, que, a fortiori, le code de procédure civile de 1806, complètement rénové en 1975, ou le code d’instruction criminelle de 1812 qui, en 1959, céda la place à un code de procédure pénale. Du reste, dès l’origine, le Code civil constituait, dans l’esprit de Napoléon, l’un des piliers, avec la Constitution de l’an VIII, de l’ordre politique nouveau. Cette œuvre considérable était en eVet conçue pour parachever et aVermir, à tous égards, « l’unité géographique, sociale et politique » (R. Cabrillac) de la France, au sortir d’une décennie révolutionnaire qui n’avait pas permis de la réaliser. Ce dessein initial est parfaitement exprimé par l’article 7 de la loi du 30 ventôse an XII aux termes duquel les lois civiles nouvellement codifiées remplacent « les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, les statuts, les règlements ». Et un peu plus tard, l’article 68 de la Charte constitutionnelle du 4 juin 1814, tout en mettant un terme à l’Empire napoléonien, garantit néanmoins le maintien du Code civil, preuve que, de la Constitution au code, la distance est plus faible qu’il y paraît et que l’approche constitutionnelle de ce monument du droit privé, du droit tout court, ne procède pas d’un eVet de mode intellectuelle aussi irréfléchi que passager, mais peut se réclamer d’une tendance ancienne. C’est donc à bon droit qu’après avoir été perçu comme « symbole d’unité » (J. Carbonnier), à tel point que, au xix^e siècle, « le patriotisme va s’en faire un second drapeau » (A. Ensminger), il est désormais érigé en « lieu de mémoire » (P. Nora) de la nation, aux côtés, par exemple, de la Marseillaise et du château de Versailles.

Mais s’il fut perçu comme une Constitution, il s’est agi en quelque sorte d’une Constitution par défaut, par défaut de stabilité, de normativité et de visibilité des Constitutions politiques successives dont la France se dota au fil des décennies. En eVet, au regard de la litanie des quelque dix Constitutions, chartes, lois constitutionnelles qui rythmèrent ces cent cinquante années d’histoire, le code apparut certainement comme un monument de stabilité révélant la pérennité d’un même ordre juridique malgré les soubresauts politiques de la nation et leurs traductions constitutionnelles. Au point que, « par-delà les constitutions politiques éphémères, le Code civil resta la Constitution la plus authentique du pays » (J. Carbonnier). Certes, il ne fut pas lui-même à l’abri de modifications, mais les réformes substantielles furent assez rares, au cours du xix^e siècle et durant la première moitié du xx^e, même si, souvent, elles apparaissent avec le recul, ainsi que les développements à venir l’illustreront, comme les signes annonciateurs des changements considérables que connut par la suite et que connaît encore de nos jours le droit des personnes en particulier. Et si, précisément, à partir des années 1960, le droit des personnes et de la famille, contrastant avec la stabilité du droit des obligations, est entré dans une période, toujours ouverte, de bouleversements successifs — avec en particulier la réforme des tutelles en 1964, de l’autorité parentale à partir de 1970, de la filiation en 1972, des régimes matrimoniaux en 1965 et 1985, du divorce en 1975, de la bioéthique en 1994, etc. — , l’impression de permanence normative qu’accentue immanquablement toute codification fut sauvegardée par la conservation de la numérotation ancienne des articles du Code civil. Une conservation acquise d’ailleurs au prix d’acrobaties diverses consistant à laisser certains articles vides et, à l’inverse, à en démultiplier d’autres. Au demeurant, ce souci de préservation des apparences a certainement procédé d’une préoccupation toute politique : maintenir au Code civil la continuité qui fit si longtemps défaut à la norme constitutionnelle. Éphémères, les diverses Constitutions de la France souVrirent en outre d’un défaut criant de normativité, puisqu’en l’absence de mécanisme eYcace propre à en garantir le respect par les pouvoirs publics, leur primauté sur les autres normes, en un mot leur eVectivité, faisait gravement défaut. À cet égard aussi, le Code civil ne pouvait que bénéficier de la comparaison, lui qui impose sans peine ses règles législatives, au besoin par l’intermédiaire du juge, à tous les actes juridiques, privés ou publics, qui entrent dans son champ d’application. Enfin, tandis que ces Constitutions énonçaient, outre parfois des pétitions de principe dépourvues de sanction sous la forme de déclarations de droits, rarement de devoirs, de l’homme et du citoyen, un ensemble de dispositions techniques et procédurales intéressant les seuls pouvoirs publics, le Code civil régissait nombre d’aspects pratiques de la vie de chacun : le contrat, les dommages et leur réparation, le mariage, les naissances, les successions… Il semblait donc bien plus proche aux sujets de droit, et plus concret. Rien d’étonnant dès lors à ce que le sens commun ait assimilé le droit en général, non pas à une Constitution changeante, théorique et lointaine, mais plutôt au droit civil popularisé par une codification réussie qui fit naître « la conviction de pouvoir tenir le droit entre ses mains » (J. Carbonnier).

 

Cependant, ce qui était vrai naguère l’est-il aujourd’hui encore ? Si, à coup sûr, on peut aYrmer, au passé, qu’« il a été la véritable Constitution de la France » (F. Terré), le Code civil peut-il aujourd’hui encore prétendre à pareille vocation alors que, sous la V^e République, les trois carences constitutionnelles, précédem-ment relevées, qui lui laissaient le champ libre ont été corrigées ?

En premier lieu, en eVet, le régime constitutionnel actuel de la France est fondé sur une Constitution qui, avec quarante-six ans d’existence, est la plus durable de l’histoire constitutionnelle française, après les lois constitutionnelles de 1875 ayant donné naissance à la III^e République, longue de soixante-cinq années. Cette longévité de la Constitution de la V^e République, qui tient en partie à son génie propre et à son adaptabilité aux circonstances politiques, doit, il est vrai, être appréciée en prenant en compte l’accélération, depuis une dizaine d’années, de révisions successives qui en aVectent l’unité de contenu et d’inspiration. Elle n’en est pas moins remarquable. En second lieu, le contrôle de constitu-tionnalité, en particulier des lois, établi dès 1958 et développé à partir des années 1970 grâce au dynamisme prétorien du Conseil constitutionnel et à l’extension de sa saisine à l’opposition parlementaire par la révision constitutionnelle du 29 octobre 1974, a permis à la Constitution d’accéder, enfin, au statut de véritable norme eVective puisque sa primauté est désormais garantie dans l’ensemble. En troisième lieu, enfin, cette Constitution ne se résume pas à un recueil de dispositions techniques relatives à la répartition du pouvoir au sein de l’État, à la diVérence des lois constitutionnelles de 1875. Elle est surtout riche d’un préambule qui, évoquant l’attachement du peuple français « aux droits de l’homme… tels qu’ils ont été définis par la Déclaration de 1789 confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946 », confère hic et nunc valeur constitutionnelle à ces deux textes plus ou moins anciens. Ces droits, de l’homme ou du citoyen selon le cas, civils ou politiques, économiques ou sociaux, auxquels s’ajoutent ceux que le juge constitutionnel découvre, au fil de sa jurisprudence, par son pouvoir d’interprétation d’un texte dont les formulations générales s’y prêtent particulièrement, rapprochent indiscutablement la Constitution où ils sont inscrits des préoccupations de la foule des gouvernés. Ceux-ci peuvent espérer les voir pris en compte par leurs représentants sous le contrôle vigilant du juge constitutionnel. Ils sont même, dans certains cas, en mesure de les invoquer devant les juridictions administratives et judiciaires, qui ne rechignent pas à manier l’argument constitutionnel dans leur propre jurisprudence, même si, à cet égard, la charte constitutionnelle des droits subit la concurrence des conventions internationales ayant un objet comparable. Parmi celles-ci, une mention particulière doit être réservée — à tout seigneur tout honneur — à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales adoptée par les États membres du Conseil de l’Europe le 4 novembre 1950, puis ratifiée par la France le 3 mai 1974, et dont la garantie par la Cour européenne siégeant à Strasbourg exerce une influence désormais considérable sur le droit français en général, son droit civil en particulier.

Quoi qu’il en soit, du fait de cette cure de jouvence prodiguée à la Constitution et « plus généralement au droit constitutionnel dont les nuées ont enveloppé tout le reste du droit », selon le doyen Carbonnier lui-même, comment, par contrecoup, le Code civil n’aurait-il pas perdu une part au moins de son privilège ? Cependant, que le Code civil ne puisse plus en eVet prétendre désormais remplir seul, par défaut, la fonction symbolique d’une Constitution ne clôt pas pour autant complètement le débat. S’il n’est plus possible de voir en lui la véritable Constitution de la France, cela ne signifie pas que l’on ne puisse lui reconnaître quelque dimension constitutionnelle, au moins au titre d’une hypothèse méritant examen.

 

À s’en tenir à une définition exclusivement formelle de la notion de Constitution, entendue comme l’expression normative de la souveraineté du peuple ou de la nation, le Code civil, ensemble de normes législatives, n’a assurément rien de constitutionnel. Dans sa version originelle, il a résulté, sous le Consulat finissant, d’un vote purement formel par un corps législatif impuissant, véritable « corps des muets » qui, du fait du mode de désignation de ses membres élus par une assemblée oligarchique à souhait, le Sénat conservateur, ne pouvait à l’évidence prétendre à la représentation eVective de la nation, si tant est d’ailleurs que celle-ci ait pu encore être considérée, alors, comme titulaire d’une quelconque souveraineté. Quant à ses modifications ultérieures, elles procédèrent d’actes simplement législatifs qui, au mieux, c’est-à-dire à compter de l’enracinement de la démocratie dans la République, exprimèrent eVectivement la volonté législative des représentants du peuple souverain, mais nullement la volonté constituante du souverain lui-même, y compris à l’époque où, sous la III^e, voire la IV^e République, le Parlement fut paré en fait d’une souveraineté à laquelle il ne pouvait prétendre en droit. En particulier, sous le régime de la Constitution actuelle, la matière civile relève pour l’essentiel du domaine de compétence de la loi. Celle-ci, en eVet, selon l’article 34 de la Constitution, « fixe les règles concernant… la nationalité, l’état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités » et « détermine les principes fondamentaux… du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles », ce qui pourrait, d’ailleurs, laisser au pouvoir réglementaire une place qu’il n’a pas occupée pour établir, sur la base de ces principes législatifs fondamentaux, les règles secondaires. Ensemble de règles législatives, le Code civil n’est donc à l’évidence susceptible de se voir reconnaître un aspect constitutionnel que d’un point de vue substantiel, par l’établissement d’une parenté de contenu avec une norme constitutionnelle. C’est d’ailleurs sous ce seul rapport que le doyen Carbonnier voyait dans le Code civil la véritable Constitution de la France, « véritable, non pas au sens formel, mais au sens matériel ».

Une telle recherche des rapprochements substantiels entre le Code civil et la Constitution évoquera sans doute, dans l’esprit des juristes, la question de la « constitutionnalisation » des branches du droit en général et du droit civil en particulier. Elle s’en distingue pourtant, et pour deux raisons. En premier lieu, si le Code civil, objet du présent ouvrage de commémoration, a, de loin, pour objet principal le droit civil, l’un et l’autre ne se confondent pas totalement car le premier couvre un domaine à la fois plus large et plus étroit que le second. Plus étroit parce qu’il y a du droit civil hors du Code civil, certains textes plus ou moins récents qui intéressent la matière n’y ayant pas été insérés, soit qu’ils aient été codifiés ailleurs, dans le code de la consommation ou le code de l’action sociale et des familles par exemple, soit qu’ils n’aient pas été codifiés du tout. Plus large, à l’inverse, car il n’y a pas que du droit civil dans le Code civil. En particulier, son titre préliminaire contient des dispositions de portée générale et, parfois, d’importance fondamentale pour l’ensemble de l’ordre juridique, de sorte que le Code civil ne se réduit pas à un code de droit civil. En second lieu, surtout, le thème de la constitutionna-lisation des branches du droit, notamment du droit civil, souVre d’une équivoque qui n’est pas loin de le disqualifier, dans la mesure où il est perçu, même à tort, comme l’expression d’une prétention hégémonique des constitutionnalistes sur les autres parties de la science du droit. Or, s’il est vrai que l’accession de la norme constitutionnelle à la normativité, qui a été décrite précédemment, a souvent pour eVet de conférer a posteriori des « bases constitutionnelles » (G. Vedel) à divers aspects du droit civil à travers des principes généraux tels que la liberté du mariage, le droit de propriété, la liberté contractuelle ou encore le principe de dignité de la personne, cela signifie simplement que bien des normes et institutions du droit civil peuvent être rattachées, par une démarche intellectuelle inductive, à de tels principes constitutionnels et non pas, évidemment, qu’elles résultent de ces principes dont elles tireraient leur existence. En outre, et surtout, si le droit civil a tendance à se constitutionnaliser dans ses fondements, le droit constitutionnel est susceptible de connaître, en retour, une « civilisation » (Ch. Atias) de son contenu, ce dont l’expression « constitutionna-lisation du droit civil » ne rend pas compte car elle décrit seulement le premier aspect du phénomène. Un exemple illustrera parfaitement ce double mouvement. Il est tiré de la décision rendue par le Conseil constitutionnel, le 9 novembre 1999, relative au pacte civil de solidarité (pacs), ce contrat d’union civile entre deux personnes célibataires menant une vie de couple. Lorsque le Conseil y aYrme qu’il résulte de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, aux termes duquel « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui », que « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer », il confère au régime de la responsabilité civile délictuelle du fait personnel un fondement constitutionnel. Mais, par là même, le principe constitutionnel de liberté s’enrichit d’une exigence de responsabilité dont le régime est très fidèlement tiré du droit civil. D’une part, en eVet, le Conseil constitutionnel reprend mot à mot les termes fameux, et donc la substance, de l’article 1382 du Code civil. D’autre part, en appliquant au cas de rupture fautive d’un pacte civil de solidarité, dont la nature contractuelle ne fait pas l’ombre d’un doute, le régime de la responsabilité délictuelle, il fait siennes les règles du droit civil. Car, selon ce dernier, non seulement, d’une manière générale, le cadre contractuel n’exclut pas toujours la responsabilité délictuelle, mais, en particulier, l’abus de droit, dont la rupture fautive du pacte civil de solidarité peut être l’illustration, engendre la responsabilité délictuelle même lorsqu’il a été commis dans un cadre contractuel.

L’influence substantielle du Code civil sur la Constitution et le droit constitutionnel pourrait d’ailleurs s’exercer à une plus grande échelle si le Conseil constitutionnel finissait par se résoudre à tirer de ses divers articles des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » qui constituent une catégorie de principes constitutionnels évoqués par le premier alinéa du préambule de la Constitution du 26 octobre 1946. Souvent envisagée par la doctrine, cette perspective ne s’est pour l’heure, il est vrai, pas encore réalisée, en dépit de diverses sollicitations de la part des parlementaires à l’occasion de certains de leurs recours. Il faut reconnaître que la réunion des conditions posées par le Conseil constitutionnel à la reconnaissance de ces principes fondamentaux de valeur constitutionnelle n’est pas sans poser une diYculté de taille s’agissant du Code civil. Sans doute celui-ci résulte-t-il d’un ensemble de lois ou d’ordonnances qui ont valeur législative. Sans doute recèle-t-il nombre de principes fondamentaux, parmi le foisonnement de dispositions d’ordre technique, qui dans le droit des personnes ou du patrimoine ont été le plus souvent aYrmés avec constance, en tout cas sans démenti, par les législations successives. Mais encore faut-il que ces principes aient été reconnus par des lois républicaines. Or, les dispositions originelles du Code civil des Français, dont beaucoup sont toujours en vigueur, ont été promulguées le 30 ventôse an XII, soit le 21 mars 1804, sous un régime dominé par Napoléon Bonaparte, consul à vie, qu’on hésite évidemment à qualifier de républicain. Maintenue par la Constitution consulaire de l’an VIII, la République, première du nom, ne prit fin au plus tôt, il est vrai, qu’avec le sénatus-consulte du 18 mai 1804 (soit près de deux mois après la promulgation du Code civil), sénatus-consulte qui, d’ailleurs, en conférant « le gouvernement de la République » à l’empereur des Français (article 1^er) ne l’abolit pas formellement. Du reste, au-delà de ces subtilités chronologiques, toutes les dispositions originelles du code ne peuvent pas être tenues pour étrangères à l’esprit républicain, dans la mesure où elles procédèrent d’un compromis entre l’ancien droit et le droit révolutionnaire dont la République s’est approprié les principes formulés dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. A fortiori, les lois successives qui ont réformé le Code civil par la suite, au cours de la II^e et, surtout, de la III^e République, pourraient le cas échéant servir au Conseil constitutionnel de source d’inspiration pour découvrir des principes fondamentaux et républicains de valeur constitutionnelle. Ce ne pourrait en revanche être le cas, il est vrai, de celles, les plus nombreuses et les plus importantes pourtant, qui ont été adoptées depuis 1946, puisque le Conseil n’accepte de puiser que dans les lois républicaines promulguées avant l’entrée en vigueur de la Constitution de la IV^e République et de son préambule, pour en tirer des principes constitutionnels. Par conséquent, la perspective d’un enrichissement de la norme constitutionnelle sous la forme de « principes fondamentaux reconnus pour les lois de la République » tirés du Code civil n’est pas inenvisageable. Avouons cependant que l’inclusion dans notre Constitution républicaine de principes puisés dans des dispositions, originelles ou non, toujours en vigueur ou pas, de ce qui fut le Code Napoléon sous le premier Empire, puis à nouveau sous le second en vertu du décret du 27 mars 1852, jamais expressément abrogé, ne manquerait évidemment pas de sel. Mais la concrétisation d’une telle hypothèse se heurtera sans doute durablement au fait que la notion constitutionnelle, assez floue, de « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » n’a vocation, de ce fait, à être sollicitée par le Conseil constitutionnel, dans le but d’enrichir la Constitution de principes nouveaux, que de façon subsidiaire, à défaut de base textuelle explicite et pertinente dans le texte de la Constitution. Or, les dispositions de son préambule, énonçant les droits de la personne, traitant de la propriété ou encore de la famille, consacrant à diverses reprises le principe cardinal de liberté aux déclinaisons virtuellement infinies, oVrent déjà et pourraient oVrir davantage encore à l’avenir autant de bases textuelles à des principes relevant du droit civil.

 

Quoi qu’il en soit, il résulte de ce qui précède qu’il s’agira dans les lignes à venir non pas de décrire et d’apprécier un quelconque phénomène de constitutionnalisation du droit civil au cours des dernières décennies, mais de mettre en relief les convergences entre le Code civil et l’idée de Constitution et, en cela, de mesurer la dimension constitutionnelle du Code civil.

En première analyse, l’entreprise paraît irrémédiablement vouée à l’échec puisque, théoriquement, la notion de Constitution semble rétive à toute définition matérielle à laquelle le contenu du Code civil pourrait être comparé. Est, en eVet, constitutionnel tout ce que le pouvoir constituant initial ou l’organe constitué, investi par lui du pouvoir de réviser la Constitution, a voulu tel en l’insérant, selon les formes idoines, dans l’acte constitutionnel. Cependant, instruits par l’essor depuis deux siècles du constitutionnalisme, les juristes savent qu’en pratique toute Constitution moderne se caractérise par deux objets distincts : d’une part, l’organisation de l’exercice du pouvoir dans l’État sur le mode de la séparation chère à Montesquieu, ce que le doyen Maurice Hauriou nommait la « Constitution politique » ; d’autre part, la définition dans ce que le même auteur appelait la « Constitution sociale », des principes et valeurs de la société au service et dans le respect desquels le pouvoir, ainsi borné, doit s’exercer.

Or, sous ces deux aspects, le Code civil revêt indiscutablement, quoique dans une mesure variable, une dimension constitution-nelle. Tout d’abord, en eVet, certaines de ses dispositions, parfois d’importance fondamentale, dépassent largement les limites du droit civil auquel il ne saurait être réduit, quand elles n’y sont pas radicalement étrangères, et intéressent au premier chef la structure juridique et politique tout entière de l’État. En second lieu, le droit civil qui constitue, malgré tout, l’essentiel de son objet et qui est souvent considéré comme la discipline juridique reine, la mère des disciplines juridiques, « le cœur de chaque système juridique » (Y. Lequette), est marqué, inspiré même, dans ses divers chapitres, en partie originellement mais de façon nettement accentuée dans ses évolutions contemporaines, par les valeurs et aspirations sécrétées par la société et résumées dans la devise constitutionnelle de la République. C’est dire que le Code civil n’est pas sans évoquer à certains égards la Constitution de l’État et, plus nettement encore, la Constitution de la Société.