Novelles ou extravagantes ?

Codifier ne risque-t-il pas de figer le droit ? Cette critique, aussi ancienne que la codification elle-même, nous l’avons rencontrée à plusieurs reprises. Et, de fait, le prestige du Code Napoléon est si fort qu’il recouvre la dynamique textuelle d’une sorte de léthargie. Pendant tout le xix^e siècle, on procède à peu de réformes en matière civile, la doctrine ronronne souvent aux modulations de l’exégèse, même si quelques voix discordantes se font entendre ; la jurisprudence ose des interprétations, parfois, dans des secteurs limités. Ainsi juge-t-on souvent la vie juridique du siècle du code.

Pourtant, plusieurs interventions législatives ne relèvent pas du simple toilettage. Si l’on veut faire un procès au Code civil, on dira que ces textes postérieurs viennent l’infirmer. Mais si l’on considère les choses avec le regard de l’historien, ne peut-on pas tout simplement dire que, comme le code de Justinien avait eu ses Novelles et le décret de Gratien ses Extravagantes, le Code Napoléon se devait de connaître les siennes ? En ce xix^e siècle si turbulent, le code a survécu, en s’adaptant comme il se devait car une législation écrite qui n’évoluerait pas mourrait bientôt ou devrait laisser la place à une autre source de droit, plus dynamique qu’elle, pour la remplacer. Ainsi le droit prétorien, après la codification de l’édit du préteur, céda-t-il peu à peu la place aux constitutions impériales ; ainsi nos Cassandre modernes évoquent-ils de plus en plus souvent l’idée d’un code européen pour faire pièce à celui qui a donné naissance à tant d’autres.

Le régime de la Restauration a certes tenté de faire disparaître du code ce qui heurtait le plus ses convictions, et nous verrons ci-dessous ce qui s’est passé pour le divorce, mais il n’a pas pu effacer toutes les traces de la Révolution : ainsi la volonté de confier de nouveau la tenue des actes de l’état civil aux membres du clergé a-t-elle échoué. Le fait que le code, « souillé du nom de Napoléon », s’intitule désormais Code civil est certes un symbole, et le nom de Code Napoléon qui lui est de nouveau conféré sous le Second Empire, puis ôté après Sedan, en est un autre, mais cela reste emblématique. Et même si le gouvernement de Louis XVIII prétend ne voir en lui qu’une collection des « anciennes ordonnances et coutumes du royaume », il n’en demeure pas moins que les Bourbons ne l’abrogent pas. On brocarde le code : pour les uns, il n’est que « la compilation Portalis et compagnie », tandis que pour d’autres, il faut y voir « la Révolution ramenée en 2 000 articles au commandement du Premier consul ».

Pourtant, le monde change. L’industrialisation bouleverse le pays et il faut bien prendre acte des changements. Le Code civil avait été rédigé pour une famille bourgeoise ou paysanne au patrimoine immobilier dont le mari était le chef unique. Or, le xix^e siècle voit se répandre une famille ouvrière et urbaine dont les biens sont beaucoup plus dans les revenus du travail que dans ceux d’un patrimoine foncier. Le rôle de la femme se développe. Jusqu’à la fin du Second Empire, le législateur se montre peu réceptif à ces changements.

Quelques grandes modifications législatives interviennent cependant dans le droit de la famille, le droit de propriété et, plus généralement, dans le droit des personnes. On rencontre par ailleurs quelques modifications législatives qui, sans toucher aux articles du Code civil, introduisent des changements qui les contredisent, source d’inspiration pour ceux qui plaident la disparition du Code civil.