Un phénomène méditerranéen

Haute Antiquité

Diodore de Sicile fait de Pharaon un législateur. Le premier pharaon — mythique au demeurant — , Narmer (Ménès pour les Grecs), persuade les hommes d’employer des lois écrites. Shepseskaf (fin de la IVe dynastie), Chéchanq (XXIIe dynastie) complètent les lois existantes. Bocchoris (XXIVe dynastie) procède à une profonde réforme législative, que combat Shabaka (XXVe dynastie), son contemporain et compétiteur. Même si la tradition assure que les lois de Bocchoris ont influencé la législation de Solon et même si elle utilise parfois le mot de « code » pour la désigner, on ne rencontre pas, en ÉGYPTE ANCIENNE, de véritable code. Les textes juridiques, qui existent bel et bien, doivent être recherchés dans des sources éparses et l’Égypte constitue, pour le phénomène de la codification, un ancêtre lointain.
Dans le Proche-Orient ancien, les apparences nous sont plus familières. Le code d’Hammourabi, exposé au musée du Louvre, nous a depuis longtemps accoutumés à l’idée d’une codification en MÉSOPOTAMIE. Parmi les textes les plus célèbres, on peut citer le code d’Ur-Nammu (env. 2050 av. J.-C. ; Ur), celui de Lipit-Ishtar (env. 1850 av. J.-C. ; Isin) et les lois d’Eshnunna, elles aussi antérieures au code d’Hammourabi. Pourtant, pas plus qu’en Égypte, la langue de ces documents ne possède de mot pour désigner la loi ; ni, à plus forte raison, ce que nous appelons un code. Dans les deux cas, le roi gouverne selon la justice-vérité (maât là, mesharu et kittu ici). La différence tient à l’histoire politique des deux régions : l’Égypte est demeurée indépendante (sauf à de rares moments de son histoire) et, en règle générale, unie ; le Proche-Orient, à l’origine gouverné selon le régime des cités-États, a parfois été dominé par un empire dans lequel l’unification législative devenait une arme de gouvernement : ainsi est né le « code » dans la volonté d’Hammourabi. Dans aucun de ces documents, nous ne rencontrons ce qui caractérise pour nous un code de lois, c’est-à-dire un exposé complet de la législation, au moins pour une branche déterminée du droit, ordonné de manière systématique autour d’une philosophie cohérente et, surtout, rédigé de manière générale. Les compilations proche-orientales sont en effet constituées de cas particuliers mis bout à bout.
Les dispositions législatives des HITTITES, compilées vers le milieu du IIe millénaire av. J.-C., ne portent que sur des dispositions complémentaires de la coutume et envisagent, elles aussi, des cas particuliers. Quant à la législation des HÉBREUX, regroupée dans l’Ancien Testament, partagée entre les formulations apodictiques et casuistiques, elle ne vise pas non plus à l’exhaustivité, mais vient éclairer des aspects d’une coutume qui se rapproche largement des autres droits orientaux ou intègre des dispositions rapportées d’Égypte au moment de l’Exode. La période historique que l’on qualifie généralement de Haute Antiquité, quoique utilisant abondamment le droit, en le synthétisant parfois, n’a donc pas à proprement parler codifié la loi.

Antiquité

Le phénomène est analogue en GRÈCE. L’initiative de Dracon aboutit à la mise par écrit de la loi pénale. Il n’y a pas là volonté de conceptualiser un éventuel droit pénal, mais le souci politique d’ôter des mains d’une aristocratie trop égoïste les armes de la sanction. Les lois de Solon sont loin d’embrasser l’ensemble de la législation et concourent elles aussi à un but : l’eunomia, cet équilibre social essentiel au bon fonctionnement de la cité. De manière générale, il faut se souvenir que les Grecs, eux non plus, ne possèdent pas de mot pour dire « droit ». Ce que nous appelons droit renvoie chez eux à un concept philosophique : ce qui est juste. N’y cherchons donc pas de mot signifiant « code ».
Pour que la codification voie le jour, il convient donc, au préalable, comme nous le soulignions, que le droit soit perçu comme une réalité indépendante, comme une science, ce qui ne se réalisera qu’avec les ROMAINS à partir de l’époque de Cicéron.
En effet, pas plus que ce qui la précédait, la première grande législation romaine, la loi des XII Tables (451 av. J.-C.), n’est un véritable code.
Mais pour que la codification existe, il faut aussi un second élément : la pression de la nécessité.
Jusqu’à la fin du Haut-Empire romain, les sociétés méditerranéennes ont connu de nombreuses compilations législatives, mais pas de code stricto sensu. Dans l’Empire romain, la seule source de la loi devient l’empereur. Il fait connaître ses décisions dans des documents de type différent, que l’on regroupe sous le nom générique de « constitutions » : édits, lorsqu’il s’agit d’actes à portée générale, mandats pour les instructions administratives, décrets en cas de jugements rendus par le conseil impérial, rescrits pour les réponses formulées au bas des lettres des particuliers qui le sollicitent comme un véritable conseiller juridique. Or, paradoxalement, dans cet Empire si bien organisé, la conservation des archives laisse à désirer. À la fin du IIIe siècle, sans doute aussi du fait des désordres politiques et économiques qui ont affligé l’Empire durant plusieurs décennies, on ressent le besoin de connaître avec précision les constitutions impériales, car les recueils de constitutions publiés par plusieurs juristes dès la seconde moitié du IIe siècle se révèlent incomplets.
À l’articulation du IIIe et du IVe siècle, à quelques années d’intervalle, voient le jour deux publications. En 291–292 probablement, le Code grégorien, puis en 295 (ou en 314), le Code hermogénien proposent dans un codex, c’est-à-dire un livre et non plus un ensemble de rouleaux de papyrus, de porter à la connaissance de tous les rescrits, avec leur texte intégral ou partiel. Il s’agit là d’oeuvres privées non exhaustives qui cherchent à répondre à une attente du corps social. Nous ne sommes donc pas encore véritablement en présence d’une véritable codification, même si un élément nouveau vient d’apparaître, matériel celui-ci : la présentation sous forme de livre.
La première véritable idée de codification apparaît sous le règne de Théodose II, au début du Ve siècle. L’empereur prévoit la confection de deux codes : l’un qui rassemblerait toutes les constitutions impériales émises depuis Constantin, l’autre qui ajouterait aux constitutions des passages empruntés aux juristes classiques. À cette fin, Théodose II nomme une commission composée de huit hauts fonctionnaires palatins et d’un professeur de droit. L’entreprise n’aboutit pas. En 435, l’empereur nomme une nouvelle commission, constituée de quinze fonctionnaires palatins et d’un iuris doctor. Sa mission : réunir toutes les constitutions de portée générale émises depuis Constantin. Sa philosophie : classer les textes par livres et titres, les titres devant être rangés par ordre chronologique d’apparition des constitutions et posséder un objet propre. Ce qui signifie que si une constitution statue sur plusieurs domaines, elle doit être tronçonnée en autant de fragments qu’il y a de titres concernés par son contenu. Bien plus : l’empereur accorde une grande latitude aux membres de la commission pour clarifier et moderniser les textes soumis à classement. Deux ans plus tard, le travail est achevé. Il est promulgué le 15 février 438 dans la partie orientale de l’Empire ; à la fin de la même année, il est reçu en Occident.
Le Code théodosien comporte seize livres et concerne aussi bien le droit public que le droit privé. Le risque que faisait courir la codification était de figer le droit. Pour y obvier, Théodose prévoit lui-même, lors de la publication, que les constitutions émises à l’avenir seraient exécutoires. Elles portent le nom de « novelles » (c’est-à-dire novellae constitutiones) ; on en recense six collections pour la partie occidentale de l’Empire, mais on n’a conservé aucune collection pour l’Orient. En effet, moins d’un siècle après la promulgation du Code théodosien, le code de Justinien voyait le jour et remplaçait la législation précédente, tandis qu’en Occident le code de Justinien demeurait inconnu pour des siècles. Certes, sitôt l’Italie conquise, Justinien décide par la Pragmatica Sanctio de 554 d’appliquer le Code, le Digeste et les Institutes dans la péninsule, mais son oeuvre législative connaîtra une diffusion modeste dans le reste de l’Europe.
Au VIe siècle, le droit apparaît vieilli et mal connu des praticiens eux-mêmes. Par souci pratique, mais aussi politique, l’empereur décide de l’unifier ; il sera ainsi un empereur législateur. En 528, il demande à Tribonien, professeur à l’école de droit de Constantinople et maître des offices, de présider une commission composée de dix membres (professeurs de droit et avocats), ayant pour mission d’élaborer un code synthétisant le droit romain. L’année suivante, la commission achève le Novus Codex Justinianus, qui ne nous est pas parvenu. Afin de guider les praticiens, Justinien tranche certaines controverses importantes dans les Quinquaginta Decisiones. Mais ce n’est pas là ce que l’on connaît de son oeuvre ; ce qui a marqué l’histoire, c’est (dans l’ordre de leur parution) :
• Le Digeste (533), appelé Pandectes en grec, divisé en livres, titres, fragments et paragraphes numérotés. Il s’agit d’extraits de la jurisprudence classique, amalgamant droit civil et droit prétorien. Le recueil est achevé en trois ans, alors que l’on avait accordé dix ans de délai à la commission. La matière est constituée par des citations allant de Quintus Mucius Scaevola (fin du IIe siècle av. J.-C.) à Hermogénien (fin du IIIe siècle ap. J.-C.) ; mais les emprunts les plus larges sont faits à Gaïus, Paul, Papinien et surtout Ulpien. Le Digeste symbolise le triomphe de l’école sur la pratique, aussi les praticiens le boudent-ils ; il incarne aussi une idéologie de pouvoir : on crée un droit « savant », incarnation intangible de la prétendue pureté classique cherchant à se tenir éloignée des déviations vulgaires. On élabore surtout un droit unique que l’on place au service d’un pouvoir que l’on veut unifié.
• Les Institutes (533) constituent un manuel élémentaire de droit, à l’usage des étudiants. Le plan n’est pas original, puisqu’il reprend celui des Institutes de Gaïus, qui datent du IIe siècle de notre ère.
• Le Code (534) se présente comme le recueil des constitutions impériales, depuis Hadrien jusqu’à Justinien inclus. Les matériaux de base ont été fournis par les codes grégorien, hermogénien et théodosien. Cette oeuvre comprend douze livres, allusion sans équivoque à la loi des XII Tables. Pour éviter toute altération, on détruit tout le matériel qui a servi à la compilation du Digeste et du Code, et l’on interdit tout nouveau commentaire.
• Les Novelles sont rédigées en grec pour la majorité d’entre elles. Ici triomphe le réalisme : l’évolution des moeurs imposant de légiférer, Justinien doit intervenir pour préciser des points négligés par les compilations précédentes et frappées d’intangibilité en raison de la codification.
Le droit de Justinien est un symbole ; il vise à remettre la splendeur romaine au goût du jour. En effet, les compilations sont écrites en latin, elles ne créent pas mais reprennent ce qui avait déjà été fait, elles unifient et simplifient par souci d’efficacité. En outre, les compilations de Justinien assurent le triomphe de la science juridique de Constantinople et de Beyrouth, et non pas la victoire de la pratique quotidienne. De plus, l’empereur prétend avoir suivi le modèle de la loi divine et évoque sa « mission ». Enfin les hommes, reconnus libres et égaux car tous fils de Dieu, y sont désormais protégés car la personne humaine, sacrée puisque fille du Créateur incarné en Jésus-Christ, ne saurait être avilie.

Empire byzantin

Par la suite, les empereurs de CONSTANTINOPLE poursuivent l’oeuvre de codification. Justinien II (685-695 et 705-711) promulgue la Loi agricole, qui pendant longtemps a été attribuée aux empereurs iconoclastes. Il s’agit en fait d’un coutumier qui règle certains contrats et certains délits commis principalement durant les travaux saisonniers des communautés agricoles. À côté de cette loi, que certains auteurs qualifient de Code rural, on peut signaler la Loi militaire et, surtout, la Loi nautique, qui concerne l’armement des navires selon la coutume de Rhodes.
En 726, l’empereur Léon l’Isaurien publie l’Eclogue, en son propre nom et au nom de son fils (Constantin V), qui comporte 80 titres. Elle part du droit de Justinien, mais est plus qu’une simple novelle : elle se présente comme une modification substantielle du Corpus Juris Civilis, en particulier en matière de droit familial et successoral. En revanche, le droit des biens est assez délaissé. L’esprit général de l’Eclogue vise à une « plus grande humanité » ; ainsi limite-t-elle fortement la patria potestas, accroît-t-elle les droits de la femme et de l’enfant, accorde-t-elle une protection renforcée au mariage. En matière criminelle, les châtiments corporels remplacent parfois la peine capitale, mais ils peuvent aussi se substituer aux amendes voulues par Justinien. On y voit généralement une double influence : le droit canonique d’une part, le droit coutumier oriental d’autre part.
Basile Ier entreprend de faire réviser les compilations justiniennes, de les présenter en langue grecque et de les augmenter, bien sûr, des nouvelles lois postérieures aux compilations du VIe siècle. Cette première entreprise (Anakatharsis) n’aboutit pas et n’est pas publiée. En revanche, deux petits codes voient le jour : le Procheiron et l’Epanagogè.
Le Procheiron est un manuel pratique, présentant en 40 titres les domaines les plus importants du droit civil et du droit public. Son objectif est de permettre aux juges de disposer d’un code pratique. Son usage devait rester grand à Constantinople jusqu’à la chute de l’Empire et même au-delà, car, en raison de sa traduction en slave, Russes, Serbes et Bulgares s’en serviront beaucoup.
L’Epanagogè, plus encore que le précédent, puise dans l’Eclogue de Léon III. Sa disposition la plus intéressante se trouve dans la définition — dont l’inspirateur est Photius — qu’il donne des rapports entre l’empereur et le patriarche.
Léon VI s’attelle lui aussi à une refonte du droit romain dans le cadre d’une vaste entreprise, la plus ambitieuse de tout l’Empire byzantin : les Basiliques, certes inspirées par l’empereur, mais rédigées par une commission que préside le protospathaire Symbatios. La matière mise à contribution est bien sûr le droit de Justinien (même si les Institutes ont été moins sollicitées que le Code, le Digeste ou même les Novelles, y compris celles de Justin II et de Tibère), mais aussi le Procheiron. Les Basiliques, divisées en 60 livres, répartis chacun en six tomes, recouvrent le droit public, le droit privé et le droit canonique. Cette synthèse du droit romain rencontre un tel succès qu’elle évince l’oeuvre de Justinien elle-même. Au XIIe siècle, on rédigera une table des matières des Basiliques, connue sous le nom de Tipoukeitos, précieuse car elle nous renseigne sur des livres aujourd’hui disparus.
L’oeuvre de Léon VI est complétée de deux manières :
d’une part par des commentaires, intitulés scholies (les premières, nommées « anciennes scholies », datent de l’empereur Constantin VII ; les « nouvelles scholies » s’échelonnent du XIe au XIIIe siècle), d’autre part par de nouveaux édits, des Novelles, au nombre de 113. Ces Novelles interviennent en tous domaines et se présentent sans ordre, les unes à la suite des autres.
La publication des Basiliques et des Novelles ouvre la porte à l’étude du droit et donne lieu à plusieurs ouvrages spécialisés, tels que l’Epitome legum (manuel de droit datant du Xe siècle), la réédition de l’Eclogue de Léon III, qui se répandra en Italie méridionale, et la parution de la Peira (oeuvre d’un juge de Constantinople), examen de cas d’espèces et exposé des motifs des décisions.
Après le XIe siècle, on ne trouve plus, à Constantinople, le même dynamisme juridique. Le dernier grand ouvrage de droit, intitulé Promptuarium (ou Hexabiblos), date de 1345. On le doit à Constantin Harménopoulos, nomophylax (c’est-à-dire conservateur des textes législatifs) et juge de Thessalonique. Cette oeuvre englobe droit civil et droit pénal et se compose d’une base de Procheiron, d’extraits des Basiliques et de novelles postérieures. Ainsi peut-on affirmer que la codification du droit apparaît dans les grandes civilisations méditerranéennes. Pour que la codification existe, il faut une indépendance du droit, une volonté politique, un homme capable de la mettre en oeuvre.